Q : A사는 B사에게 공사를 하도급주고 계약금액의 10%에 해당하는 금액을 계약보증금으로 정하여 B사가 계약상 의무를 이행하지 아니할 때에 계약보증금을 A사에게 귀속시키기로 약정하였습니다. B사는 계약보증금을 보증서로 제출하기 위하여 C사와 사이에 A사를 보증채권자로 하는 보증계약을 체결하고 계약보증서를 A사에게 제출하였습니다. 그 후 B사는 경영 사정이 악화되어 부도를 내고 A사에게 공사의 포기의사를 밝혔습니다.

이에 A사는 B사와의 공사계약을 해지하고, C사에 대하여 계약보증금의 지급을 구하였으나 C사는 B사와 체결한 보증계약이 성질상 보증보험에 해당하기 때문에 B사의 계약 불이행으로 인하여 A사가 실제로 입은 손해만을 배상하겠다고 주장하면서 A사가 입은 실손해에 대한 자료를 요구하고 있습니다. C사의 주장은 정당한가요?

A : 원칙적으로 C사의 주장은 정당하지 않습니다. B사와 C사가 체결한 보증계약에 의하면 ‘B사가 이 보증서에 기재된 공사와 관련한 의무를 이행하지 아니함으로써 A사에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보증금액 범위 내에서 청구하는 금액을 지급한다’고 약정되어 있는데, B사가 A사에 대하여 부담하는 채무의 주된 내용은 A사에 대한 계약보증금 지급 채무이므로, C사는 B사를 대신하여 A사에게, B사가 A사와 사이에 공사계약에 따라 지급하기로 약정하였던 계약보증금을 지급할 의무가 있습니다.

그리고 A사와 B사와의 공사계약상 계약보증금은 B사가 계약상의 의무를 이행하지 않는 경우 A사에게 귀속하기로 하는 위약금에 해당하고, 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되므로 결국 계약보증금은 손해배상액의 예정이라고 할 수 있습니다.

그런데, 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 않고 예정배상액을 청구할 수 있습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결).

또한, 민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해 두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 입증 곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무 이행을 확보하려는 데에 있으므로, 채무자가 실제로 손해 발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못합니다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결).

따라서 C사는 A사에게 A사가 B사의 하도급공사계약상의 의무 불이행으로 인하여 실제로 입은 손해가 얼마인지에 관계없이 계약보증금 전액을 지급할 의무가 있습니다.

다만, 주의할 점은 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 경우 즉, A사와 B사의 지위, 공사계약의 목적 및 내용, A사가 B사의 미시공 부분 공사에 대하여 다른 제3자와 공사계약을 체결함으로써 추가로 지급하게 된 금액, 계약금액의 10% 정도를 계약보증금으로 정하는 일반 관행 등 여러 가지 사정을 종합하여 고려해 볼 때 계약보증금 전액의 지급이 B사에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 가져온다고 볼 수 있는 경우에는 법원이 적절히 감액할 수 있다는 것입니다(민법 제398조 제2항).

　법무법인 태평양 변호사 최병호