[시론] 계약의 교섭력과 공정성 확보
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작성자 경희대학교 댓글 0건 조회 1,223회 작성일 11-11-29 09:32본문
김사청 법무법인 산경 건설법무연구원장
현대사회를 살아가면서 계약의 문제는 회피할 수 없으며, 또한 부정할 수 없는 사실이다. 여기에는 이와 같은 계약을 체결하기 위한 전제는 무엇이 돼야 하는가의 문제가 수반된다. 그러한 전제로서는 우선 목적과 내용에 관한 명확한 이해가 선행돼야 하며, 이와 같은 점에 더하여 스스로 얻고자 하는 내용을 협상을 통해 명시해야 할 것이며, 또한 공정한 상태에서 계약행위가 이루어져야 한다는 점일 것이다.
건설관련 계약은 일반적인 계약과는 다소 다른 형태를 보이고 있는데, 주가 되고 있는 전형적인 도급계약 형식 외에 계약의 목적이 되는 사업의 진행과정이나 내용에 따라 관련 내용이 상당 부분 추가되기도 한다.
또한 계약문서는 그 모호성으로 인한 불필요한 분쟁을 방지하기 위해 가급적 명확하게 작성돼야 하고, 그러한 계약으로 달성하고자 하는 목적의 대상이 되는 사업의 진행과정에서 문제가 될 수 있는 예측 가능한 요소들을 탐색, 이를 계약문서에 반영하는 것이 최선의 방안이다.
다른 한편으로 계약과정에서 필연적으로 존재할 수밖에 없는 문제는 완전한 합의에 이르기까지의 과정에서 사실상 존재하는 교섭력(Bargaining Power)의 문제다. 즉 어떠한 종류의 계약이든 그것이 공정해야 한다는 전제는 존재하나 규범적으로 상세한 방법을 정한 제도나 법률에 의한 계약 형태를 제외하고는 당사자들 중 어느 일방이 교섭력의 우위를 점하는 경우가 대부분이다. 교섭력의 우위를 점하는 경우 협상의 산물로서 계약은 그러한 교섭력의 우위를 점하는 당사자의 입장이 좀더 반영된 형태로 작성될 수밖에 없을 것이다.
그러나 이와 같은 교섭력의 우위로 인한 계약의 불균형적인 요소는 공정한 계약이 돼야 한다는 원칙과 충돌을 일으키게 된다. 이를 다른 측면에서 본다면 공정성을 해치지 않는 범위 내에서는 교섭력의 우위를 점하는 당사자에게 어느 정도는 유리하게 작성된 계약이 나타날 수 있다는 것이다.
이와 관련된 많은 사례 중 한 가지를 들자면 며칠 전 설계변경으로 인한 공사금액의 증액조정과 관련한 회의를 한 적이 있는데, 분명히 상대방의 요청에 의해 공사를 수행했음에도 불구하고, 또한 그러한 설계변경으로 인한 추가공사가 예상되었음에도 각 당사자는 이에 관한 사전 합의를 하지 않은 상태에서 추가공사를 진행했고, 이에 관한 공사금액의 정산과정에서 분쟁이 발생한 것이다. 이와 같은 분쟁은 계약의 명확성을 간과한 결과인 점과 함께 필자가 보기에는 외견상 명백하게 드러나지는 않으나 어느 일방의 교섭력의 우위가 일정부분 작용했고, 공정성의 범위를 넘어선 것으로 판단됐다.
우리 건설산업에 있어서는 각종 도급계약이나 하도급계약, 설계계약, 감리계약과 앞서 살펴본 바와 같은 공공계약, 즉 주로 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약이 이루어지고 있으며, 중간적인 영역으로 SOC사업에 있어서의 컨소시엄 구성과 관련된 각종 계약과 민간사업에 있어서 시행자와 시공자, 금융기관이 대부분인 대주(貸主)와 사업용 자산의 수탁자인 신탁회사 사이에 체결되는 사업약정과 신탁계약 등 계약의 형태는 복잡한 양상을 띠고 있다.
문제는 이와 같은 합의과정에서는 분쟁의 발생을 예방하기 위해 그 모호성의 배제와 예측 가능한 사안 등을 모두 고려해 명확히 규정해야 한다는 점인데, 앞서의 지적과 같은 명확성의 결여와 교섭력의 우위로 인해 공정성으로 담보되는 범위를 넘어서는 계약의 체결이 발생하고 있다는 것이다. 건설산업 종사자들은 이러한 점을 다시 생각해 보아야 한다. 소모적인 분쟁은 미리 예방하는 것이 최선책이기 때문이다.
결국 어떠한 형태의 계약이든 교섭력의 우위 문제와 공정성의 문제는 충돌가능성이 상당히 높다고 할 수밖에 없으나, 교섭력의 우위는 공정성으로 제한되는 범위를 넘을 수는 없는 것이다. 이러한 것은 건설산업과 관련된 각종 계약형태에서도 그대로 적용돼야 할 것이다. 하지만 앞의 실제적인 경우에서 보듯이 공정성을 고려하지 않은 계약이 종종 이루어지고 이로 인한 불필요한 분쟁이 발생하게 되는 것이다.
분쟁은 사후적 해결보다는 사전예방이 중요함은 새삼 강조할 필요조차 없을 정도다. 최근 한ㆍ미 FTA와 관련해 많은 논란과 갈등이 발생하고 있다. 협약의 체결에 관한 정당성은 별론으로 하더라도, 그러한 과정을 협정에 관한 합의, 즉 협정체결에 이르게 된 배경 및 영향분석과 의사결정은 사실과 가치판단적인 요소로, 그리고 협상과정에서의 교섭력 문제는 현실적인 상황의 문제로 구분해 보면, 계약의 공정성이나 교섭력의 문제와 다름 아닌 것이다.
최근의 쉽지 않은 건설산업의 현실을 고려하면 더욱 더 소모적이고 불필요한 분쟁의 예방 필요성이 강조돼야 하며, 각 당사자들은 사실상 교섭력의 불균형이 존재한다고 하더라도 계약의 명확성과 공정성이 확보되는 범위 내에서 명확한 계약을 체결함으로써 불필요한 분쟁을 방지하고 바람직한 건설업계의 계약문화를 확립하는 계기가 되도록 해야 할 것이다.
현대사회를 살아가면서 계약의 문제는 회피할 수 없으며, 또한 부정할 수 없는 사실이다. 여기에는 이와 같은 계약을 체결하기 위한 전제는 무엇이 돼야 하는가의 문제가 수반된다. 그러한 전제로서는 우선 목적과 내용에 관한 명확한 이해가 선행돼야 하며, 이와 같은 점에 더하여 스스로 얻고자 하는 내용을 협상을 통해 명시해야 할 것이며, 또한 공정한 상태에서 계약행위가 이루어져야 한다는 점일 것이다.
건설관련 계약은 일반적인 계약과는 다소 다른 형태를 보이고 있는데, 주가 되고 있는 전형적인 도급계약 형식 외에 계약의 목적이 되는 사업의 진행과정이나 내용에 따라 관련 내용이 상당 부분 추가되기도 한다.
또한 계약문서는 그 모호성으로 인한 불필요한 분쟁을 방지하기 위해 가급적 명확하게 작성돼야 하고, 그러한 계약으로 달성하고자 하는 목적의 대상이 되는 사업의 진행과정에서 문제가 될 수 있는 예측 가능한 요소들을 탐색, 이를 계약문서에 반영하는 것이 최선의 방안이다.
다른 한편으로 계약과정에서 필연적으로 존재할 수밖에 없는 문제는 완전한 합의에 이르기까지의 과정에서 사실상 존재하는 교섭력(Bargaining Power)의 문제다. 즉 어떠한 종류의 계약이든 그것이 공정해야 한다는 전제는 존재하나 규범적으로 상세한 방법을 정한 제도나 법률에 의한 계약 형태를 제외하고는 당사자들 중 어느 일방이 교섭력의 우위를 점하는 경우가 대부분이다. 교섭력의 우위를 점하는 경우 협상의 산물로서 계약은 그러한 교섭력의 우위를 점하는 당사자의 입장이 좀더 반영된 형태로 작성될 수밖에 없을 것이다.
그러나 이와 같은 교섭력의 우위로 인한 계약의 불균형적인 요소는 공정한 계약이 돼야 한다는 원칙과 충돌을 일으키게 된다. 이를 다른 측면에서 본다면 공정성을 해치지 않는 범위 내에서는 교섭력의 우위를 점하는 당사자에게 어느 정도는 유리하게 작성된 계약이 나타날 수 있다는 것이다.
이와 관련된 많은 사례 중 한 가지를 들자면 며칠 전 설계변경으로 인한 공사금액의 증액조정과 관련한 회의를 한 적이 있는데, 분명히 상대방의 요청에 의해 공사를 수행했음에도 불구하고, 또한 그러한 설계변경으로 인한 추가공사가 예상되었음에도 각 당사자는 이에 관한 사전 합의를 하지 않은 상태에서 추가공사를 진행했고, 이에 관한 공사금액의 정산과정에서 분쟁이 발생한 것이다. 이와 같은 분쟁은 계약의 명확성을 간과한 결과인 점과 함께 필자가 보기에는 외견상 명백하게 드러나지는 않으나 어느 일방의 교섭력의 우위가 일정부분 작용했고, 공정성의 범위를 넘어선 것으로 판단됐다.
우리 건설산업에 있어서는 각종 도급계약이나 하도급계약, 설계계약, 감리계약과 앞서 살펴본 바와 같은 공공계약, 즉 주로 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약이 이루어지고 있으며, 중간적인 영역으로 SOC사업에 있어서의 컨소시엄 구성과 관련된 각종 계약과 민간사업에 있어서 시행자와 시공자, 금융기관이 대부분인 대주(貸主)와 사업용 자산의 수탁자인 신탁회사 사이에 체결되는 사업약정과 신탁계약 등 계약의 형태는 복잡한 양상을 띠고 있다.
문제는 이와 같은 합의과정에서는 분쟁의 발생을 예방하기 위해 그 모호성의 배제와 예측 가능한 사안 등을 모두 고려해 명확히 규정해야 한다는 점인데, 앞서의 지적과 같은 명확성의 결여와 교섭력의 우위로 인해 공정성으로 담보되는 범위를 넘어서는 계약의 체결이 발생하고 있다는 것이다. 건설산업 종사자들은 이러한 점을 다시 생각해 보아야 한다. 소모적인 분쟁은 미리 예방하는 것이 최선책이기 때문이다.
결국 어떠한 형태의 계약이든 교섭력의 우위 문제와 공정성의 문제는 충돌가능성이 상당히 높다고 할 수밖에 없으나, 교섭력의 우위는 공정성으로 제한되는 범위를 넘을 수는 없는 것이다. 이러한 것은 건설산업과 관련된 각종 계약형태에서도 그대로 적용돼야 할 것이다. 하지만 앞의 실제적인 경우에서 보듯이 공정성을 고려하지 않은 계약이 종종 이루어지고 이로 인한 불필요한 분쟁이 발생하게 되는 것이다.
분쟁은 사후적 해결보다는 사전예방이 중요함은 새삼 강조할 필요조차 없을 정도다. 최근 한ㆍ미 FTA와 관련해 많은 논란과 갈등이 발생하고 있다. 협약의 체결에 관한 정당성은 별론으로 하더라도, 그러한 과정을 협정에 관한 합의, 즉 협정체결에 이르게 된 배경 및 영향분석과 의사결정은 사실과 가치판단적인 요소로, 그리고 협상과정에서의 교섭력 문제는 현실적인 상황의 문제로 구분해 보면, 계약의 공정성이나 교섭력의 문제와 다름 아닌 것이다.
최근의 쉽지 않은 건설산업의 현실을 고려하면 더욱 더 소모적이고 불필요한 분쟁의 예방 필요성이 강조돼야 하며, 각 당사자들은 사실상 교섭력의 불균형이 존재한다고 하더라도 계약의 명확성과 공정성이 확보되는 범위 내에서 명확한 계약을 체결함으로써 불필요한 분쟁을 방지하고 바람직한 건설업계의 계약문화를 확립하는 계기가 되도록 해야 할 것이다.
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