Q : 25억원에 건축공사 계약을 체결하고 3번으로 나누어 기성고에 따른 공사대금을 지급받기로 하였으나, 도급인이 1차 기성을 지급한 후 2차 기성고가 완성되었음에도 불구하고 자금상 어려움을 이유로 대금지급을 미루고 있습니다. 도급인은 자금사정이 나아지면 공사대금을 지급할 것이니 공사를 우선 진행해 달라고 요청하는데, 이런 경우 공사를 계속해야 하는지 여부와 공사를 중단한 경우 또는 공사를 계속 진행해 완성한 경우 공사대금을 받을 수 있는 방법이 무엇인지 궁금합니다.

A : 건설 관련 계약은 건설시공이 장기간에 걸쳐 계속적으로 이루어지고 계약 당사자 상호 간의 의존성이 깊으므로 계약상 의무의 상호 이행 가능성이 없다고 판단되면 자신의 채무이행을 거부할 수 있습니다. 판례는 공사도급 계약과 관련하여 도급인이 자력 부족으로 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우, 수급인은 공사대금의 이행제공이 있을 때까지 공사 완공의무를 거절할 수 있고 이에 관하여 이행지체 책임을 지지 않는다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결 등 참조)고 하여 불안의 항변권을 인정하고 있습니다.

따라서 수급인은 도급인이 기성고를 지급하지 않는 경우 이를 지급할 때까지 공사를 중단할 수 있다고 보는 것이 원칙입니다.

그러나 도급인에게 공사대금 채무를 변제할 자력이 있고 기성고 미지급 금액이 소액에 불과하다면 수급인은 공사를 계속할 의무가 있습니다. 판례는 공사대금 지급채무 이행이 곤란하다고 볼 현저한 사유가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 상황에서 기성고 해당 중도금 지급의무의 이행을 일부 지체하였다고 하여 곧바로 수급인이 공사 완성의무의 이행을 거절할 수는 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 참조)고 판시하고 있습니다.

결국 공사의 중단은 기성고에 따른 미지급 금액이 공사를 중단하는 것이 공평하다고 판단될 정도로 상당한 경우이거나 도급인에게 지급정지 등의 사유가 발생하여 대금 지급이 이행될 가능성이 낮은 경우에 가능하다고 할 것입니다.

수급인이 공사를 중단하거나 모두 완공하였음에도 도급인이 밀린 공사대금을 지급하지 않는다면 수급인은 공사대금채권을 변제받을 때까지 건축물의 인도를 거절하고 이를 유치할 수 있습니다.

유치권이 성립하기 위해서는 다음과 같은 4가지 요건을 갖추어야 합니다. ①유치권의 대상은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 합니다. 토지의 부합물에 불과한 상태에서 공사가 중단된 경우에는 정착물에 대해 유치권을 행사할 수 없습니다. ②유치권의 피담보채권은 공사의 대상이 된 건물에 관하여 발생하였다는 견련성이 인정되어야 합니다. 다만 공사대금채권이 상사채권인 경우 상법 제58조에 의한 상사유치권이 인정되어 견련관계를 요구하지 않습니다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769판결 참조). ③또한 피담보채권은 변제기에 있어야 합니다. 변제기가 도래하기 전에 수급인이 목적물을 점유하고 있더라도 제3자가 압류, 경매 등을 하면 수급인은 대항할 권한이 없습니다. ④마지막으로 반드시 목적물을 점유하고 있어야 합니다. 점유는 직접점유뿐만 아니라 간접점유로도 충분합니다.

수급인은 유치권을 행사함과 동시에 공사대금채권으로 해당 건축물을 가압류하고 공사대금청구의 소를 제기하여 채권을 확보할 수 있습니다.

이성환 변호사(대한건설협회 법률상담 자문위원, 법무법인 안세)