모호한 규정과 하위규정 위임으로 기본권 제한

　부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한에 대한 위헌 여부의 주요 논점은 △명확성원칙 △법률유보원칙 △포괄위임입법금지원칙 △과잉금지원칙 △평등권 및 평등의 원칙 △책임주의 등에 위반될 소지가 있다는 것이다.

　이들 원칙은 위헌성을 판단하는 헌법의 원칙들이다.

　현 제도에서 건설사가 중앙관서나 지자체, 공공기관에서 어떤 사유로든 입찰참가자격 제한 처분을 받으면 무조건 모든 공공공사 입찰에 참가할 수 없게 된다. 무제한적이고 치명적인 처분으로 말미암아 수주에 의존하는 건설사로는 회사의 존립까지 위협받을 수 있다.

　그런데 처분 사유가 법률에 모호하게 돼 있고 처분시기 등 본질적인 사항은 시행령에 위임하고 있다는 점에 위헌 소지가 있다고　건설업계는 주장했다.

　일례로 지방계약법 제31조에서는 ‘지방자치단체의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(부정당업자)에 대해 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고 있다.

　그런데 처분사유가 ‘입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’라는 식으로 모호하고 추상적으로 규정돼 있다고 건설사 소송을 대리하는 법무법인은 지적했다.

　처분사유나 처분을 법률에 명확하게 규정하지 않아 ‘명확성의 원칙’에 반하고 이는 헌법에 위반된다는 주장이다.

　동시에 제재처분의 시기와 방법은 물론 처분이 중복될 경우 제재기간의 상한 등에 대해 법률에 아무런 규정이 없고 이를 하위 규정에 포괄적으로 위임하고 있다는 점도 논란거리다.

　이 때문에 기본권을 제한하는 본질적 사항은 법률에서 정해야 한다는 법률유보원칙과 하위법령에 위임할 경우 구체성과 명확성을 구비해야 한다는 포괄위임금지원칙에 위배될 수 있다는 것이다.

　입찰참가자격 제한 처분 사유를 법률이 아닌 대통령령으로 정하다 보니 행정적 필요에 의해 대통령령 개정을 통해 처분 사유가 확대되는 결과를 가져오기도 했다.

　국내 모든 공공부문 입찰 참가를 금지하는 것은 과잉금지원칙과 비례의 원칙을 위반하는 것으로 지적됐다.

　이 처분으로 얻을 수 있는 공익적 목적보다 부정당업체가 입는 피해가 현저히 크다는 것이다.

　입찰참가자격 제한 처분은 다른 자격정지나 징계와 달리 제척기간이 없다. 이는 다른 직종과의 형평에 맞지 않으며 평등권 및 평등의 원칙을 위반해 위헌이라는 논리도 내놓고 있다.

　이 같은 문제점 때문에 현재 국가인권위원회에서는 입찰참가자격　제한 처분에 대한 제척기간 도입을 추진하고 있다.

　책임주의 위반도 지적된다.

　종업원의 위반행위에 대해 법인의 책임 유무와 무관하게 법인을 제재하는 것은 책임주의에 반한다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례라는 것이다.

　현재 건설사들은 입찰담합에 대한 입찰참가자격 제한 처분에 대해 처분 취소소송을 진행하고 있다. 재판을 맡고 있는 지방법원들 가운데 한 곳이라도 위헌심판법률심판을 헌재에 신청하면 헌재의 판단이 나오기까지 입찰참가자격 제한 처분이 미뤄질 수 있다.

　나아가 헌재가 이를 위헌이라고 판단하면 그동안의 제재 등이 무효가 된다.

　일각에서는 건설사들이 위헌소송을 통해 입찰참가자격 제재 처분을 늦추는 효과를 노리는 측면도 있다고 보고 있다.

　또한 이번 위헌소송에서 중복처벌이 부각되지 않은 점을 지적하는 목소리도 있다.

　입찰담합이 적발되면 공정위 과징금과 발주기관의 부정당업자 지정 및 입찰참가자격 제한, 형사처벌, 발주기관의 손해배상 등 중복처벌이 가해진다. 이는 과잉금지원칙에 위반된다는 것이다.

　건설업계 관계자는 “입찰참가자격 제한에 초점을 맞추다 보니 가장 큰 문제점으로 지적되는 중복처벌과 이 같은 상황이 과잉금지원칙에 위배된다는 점이 부각되지 않은 측면이 있다”고 말했다.

김정석기자 jskim@