Q: 당사는 하도급업체와 공사계약 체결 후 실제 공사내역을 확인 중 시행되지 않은 공사내역 등을 확인하여 하도급업체에게 지급할 공사대금에서 공제하는 등의 정산합의를 체결하였습니다. 이후 하도급업체가 이와 같은 정산합의가 하도급대금의 부당감액을 금지하는 하도급거래 공정화에 관한 법률(하도급법) 제11조 제1항에 위반되므로 무효라고 하면서 공제된 공사대금에 해당하는 금원의 지급을 청구하였습니다. 이 경우 당사가 하도급업체에게 당초 계약대금과 정산금액의 차액을 지급할 의무가 있나요?

A: 귀사가 체결한 정산합의가 실제로 미시공 공사내역을 확인하여 해당 부분 금액을 공제하는 성격만을 가진다면, 이는 실제로 시공된 공사내역에 해당하는 공사대금의 ‘감액’에 해당하지 않으므로 하도급법 제11조 제1항 위반이 문제되지 않을 것으로 보이고, 귀사가 하도급업체에 위 차액을 지급할 의무는 없다고 보입니다.

다만 위 정산합의 내역 중에 이와 같은 미시공 공사내역 공제 외에 실제로는 공사가 이루어진 부분에 해당함에도 그 액수를 감액하여 지급하는 내역도 포함되어 있다면 이는 하도급법 제11조 제1항 위반이 문제될 수 있고, 구체적으로 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 제11조 제1항을 위반한다고 판단될 가능성이 높습니다.

하도급법 제11조 제1항을 위반한 경우에도 원사업자인 귀사와 수급사업자인 하도급업체 간의 계약의 사법상의 효력이 부인되어 무효가 되지는 않습니다(한편 이와 달리 2025. 10. 2.부터 시행된 하도급법 제3조의4 제3항은 “제2항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 부당한 특약은 그 부분에 한정하여 무효로 하고, 같은 항 제4호에 해당하는 부당한 특약은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정하여 무효로 한다”라고 규정하고 있으나, 이는 하도급법 제11조 제1항에는 적용되지 않습니다).

그러나 하도급법 제11조 제1항을 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 경우 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자인 귀사는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며, 그 배상책임은 실제 손해의 범위에 한정되지 않고, 하도급법 제35조 제2항 제1호에 따라 실제 손해의 3배의 범위 내에서 이루어질 수 있습니다.

한편 하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 의하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조).

서경원 변호사(법무법인 태평양)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉