건설산업기본법 제14조는 영업정지처분을 받은 건설사업자는 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있다고 규정하고 있다. 이때 ‘영업정지처분을 받기 전’의 의미와 ‘영업정지처분을 받기 전 체결한 도급계약의 변경계약을 체결할 때, 계속 공사를 할 수 있는 변경계약의 범위’와 관련하여 실무상 논의가 있다.

먼저 영업정지처분을 통지받은 날 이후 처분에 정해진 효력발생일까지의 기간에는 시간적 간격이 있는데, 그 기간 동안에는 건설업을 영위하는 것은 가능하다고 본다. 그 근거를 살펴보면 ①처분에서 효력발생일을 별도로 지정하였다면, 이는 일종의 부관에 해당되어 원칙적으로 그 시점부터 효력이 발생하는 것이라고 볼 수 있는 점(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두40720 판결 참조) ②처분의 효력발생일과 무관하게 처분을 통지받은 날부터 건설업을 영위할 수 없다면, 이는 실질적으로 영업정지기간을 처분에서 정한 기간보다 더 늘리는 것이어서 위법ㆍ부당한 점 ③대법원도 영업정지처분을 받은 건설업자는 ‘영업정지기간’ 동안 건설업을 영위할 수 없다고 판단하고 있고(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013두12386 판결 참조), 법제처 역시 처분의 효력이 있는 때로부터 영업을 할 수 없다는 취지의 해석을 한 점(2018. 01. 22. 안건번호 17-0659) 등에서 찾을 수 있다

그리고 영업정지처분을 받기 전 체결한 도급계약의 변경계약을 체결할 경우 계속 공사를 할 수 있는 변경계약의 범위에 관한 유권해석을 보면 ①장기계속계약에서 차수별 계약은 신규계약에 해당하지 않고(2017. 11. 3.자 조달청 질의회신) ②물량증감, 물가변동 등에 따라 계약을 변경하는 경우라면 영업정지기간 중 변경계약을 할 수 있을 것으로 보인다는 회신이 있다(2009. 11. 30.자 국토교통부 질의회신). 또한 ③하급심 판결례도 기본계약(총괄계약)에 따라 전체 공사의 내용, 기간, 공사대금 등 주요 내용이 확정되었다면 차수별 계약에 따라 일부 계약 내용이 변경되더라도 구 건설산업기본법 제14조 제1항에 따라 시공할 수 있다고 판단한 바 있다(서울고등법원 2008. 2. 19. 선고 2006나78277 판결)

따라서, 이러한 유권해석과 판결례를 보면, 도급계약의 본질적이고 중요한 사항이 확정되거나, 그 내용을 장래에 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등이 확정되어 있다면, 물량증감, 물가변동 등에 따라 계약을 변경하는 경우에는 공사를 계속하는 것이 허용될 것으로 판단된다.

전재우 변호사(법무법인 화우)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉