국가계약법 제5조 제3항과 제4항, 지방계약법 제6조의 제3항은 ‘계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정해서는 아니 되고, 부당한 특약 등은 무효로 한다’라고 규정하며, 2025년 10월2일부터 시행되는 하도급법 제3조의4 제3항은 “제2항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 부당한 특약은 그 부분에 한정하여 무효로 하고, 같은 항 제4호에 해당하는 부당한 특약은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정하여 무효로 한다”라고 규정하고 있다. 건설산업기본법 제22조 제5항에서도 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우에는 그 부분에 한정하여 무효로 한다고 정하고 있다.

대법원은 이러한 부당특약 무효의 법리는 계약 체결 이후의 계약금액 조정신청 포기처럼 계약상대방의 계약상 이익이 부당하게 제한되는 단독행위 내지 의사표시의 경우에도 마찬가지로 적용된다는 입장이다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다286212 판결).

대법원은 국가계약법상 부당특약의 판단기준으로 “어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다”며 “계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다”라고 판시한 바 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결).

법원은 ‘공기 연장에 따른 간접비를 포함한 추가비용 발생 없음’이라고 작성한 합의서 효력에 대하여 계약체결 이후 공사내용의 변경에 따른 계약기간의 변경에 따른 부담을 상당한 이유 없이 계약상대방인 원고에게 책임을 전가하거나 원고의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건에 해당한다고 봄이 타당하므로 지방계약법 제6조에 위반하여 효력이 없다고 보아야 한다고 판시한 바 있으며(서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2017나2044498 판결), ‘공사이행기간이 연장되는 경우 간접노무비의 실비산정은 실발생비용으로 계상하되 계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서상의 일평균 간접노무비를 초과하여 계상할 수 없다’라고 정한 특수조건 조항은 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이라고 판시한 바 있다(서울중앙지방법원 2020. 2. 6. 선고 2018가합532791 판결).

그러나 앞서 대법원이 ‘특약이 다소 불이익하다는 점만으로는 무효라고 보기 부족하다’고 판시한 것과 같이, 부당특약 등을 주장하는 측에서는 거래상 지위의 차이가 있었던 사정이나 해당 특약은 오로지 한 쪽의 비용절감 목적 외에 어떠한 합리성도 찾아볼 수 없다는 사정, 해당 특약으로 인한 불이익의 발생 가능성을 고려할 때 이는 거의 발주자나 원사업자가 부담해야 할 위험을 계약상대자나 수급사업자에게 전가하는 정도에 이르는 점 등을 입증하여야 한다.

문해리 변호사(법무법인 동인)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉