공공계약 및 민간계약을 불문하고, 외관상 수급인이 도급인에 대해 공사대금채권을 포기한 것으로 해석될 만한 의사표시를 하였다가, 공사 완성 후 민사소송을 통해 그 공사대금의 지급을 청구하는 경우가 드물지 않다. 이 경우 공사 과정에서 이루어진 공사대금채권 포기의 효력을 인정할 수 있을까?

공사대금채권의 포기는 ‘채무의 면제’와 실질적으로 동일한 것이므로, 민법 제506조(면제의 요건, 효과) 소정의 요건을 충족할 경우에만 인정될 수 있다.

먼저 공사대금채권에 대한 처분 권한이 있는 자만이 포기할 수 있으므로, 현장대리인(현장소장 등)과 같이 부분적 포괄대리권만을 보유한 자는 수급인으로부터 채권 포기 권한을 위임받았다는 특별한 사정이 없는 이상 공사대금채권을 포기할 수 없다.

발주자의 감독 권한을 대행하는 감리자(공사감독원)가 발주자로부터 공사대금채권 포기를 승인할 권한을 수여받지 못한 이상, 그 감리자와 수급인과 사이에서만 공사도급채권 포기 관련 합의서가 체결된다고 하더라도 그 효력을 인정하기 어렵다.

대법원은 채권의 포기(채무의 면제)는 그 의사표시의 해석을 엄격히 해야 한다고 일관되게 판시하고 있는바, 채권의 포기를 주장하는 도급인이 수급인의 공사대금채권 포기의 의사표시가 있었다는 사실에 대한 증명책임을 진다.

수급인이 일정 의무를 위반할 경우 공사대금채권을 포기하는 것으로 도급인과 합의하는 경우, 이는 실질적으로 그 공사대금 상당의 위약금약정으로 볼 여지가 있다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결). 위약금 약정이 손해배상액의 예정에 해당하는 경우 민법 제398조 제4항에 따라 직권 감액이 가능하다. 이에 수급인의 공사대금채권 포기가 유효하다고 판단되더라도, 수급인은 손해배상액의 감액을 주장하여 그 감액된 부분에 해당하는 공사대금채권을 여전히 청구할 수 있다는 점을 유념할 필요가 있다.

김장효 변호사(법무법인 율촌)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉