지체상금은 건설분쟁에서 자주 등장하는 쟁점으로 지체상금 발생과 범위에 관하여 계약당사자들 사이에 많은 시각차가 존재한다.

지체상금은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제26조 제1항과 같은 법 시행령 제74조 제1항을 모아보면 정당한 이유 없이 계약의 이행을 지체한 계약당사자가 지급할 의무가 있는‘계약금액에 기획재정부령이 정하는 율과 지체일수를 곱한 금액’으로 정의할 수 있고, 민간건설공사 표준도급계약서 제30조는 ‘수급인이 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때 도급인에게 지급하여야 하는 매 지체일수마다 계약서상의 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액’으로 규정하고 있다.

결국 건설공사분야에서 지체상금은 수급인이 공사도급계약상 주된 의무인 공사의 완성을 지체하여 도급인이 입은 손해에 대한 배상금이라고 할 수 있는데, 대법원은 지체상금에 관한 약정을 ‘수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정’으로 본다(2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 2008다18949 판결 참조). 따라서 수급인이 배상하기로 한 지체상금의 범위, 특히 종기를 확정하는 것은 기본적으로 손해배상액의 예정 약정이라는 계약의 해석 문제이다.

실무상 지체일수의 시기인 준공기한의 확정에는 별다른 어려움이 없는 반면 종기 즉, 계약상 의무를 이행한 때가 언제인지 확정하는 데 어려움이 많다. 공공공사의 경우 계약예규인 공사계약일반조건에서 준공신고서를 제출한 때를 기준으로 지체일수 산정 방식을 정하는 점과 달리 민간건설공사 표준도급계약서는 지체일수 계산방식에 관하여 구체적으로 정하지 않아 혼선이 심하다. 위 표준도급계약서의 지체상금 규정에 따르면 수급인이 공사를 완성한 때가 그 종기가 되겠지만, 공사의 완성이 무엇인지 역시 해석의 영역이기 때문이다.

물론 대법원은 하급심 실무상 자주 인용되는 1994. 9. 30. 선고 94다32986호 판결에서 “‘특별한 사정이 없는 한’건축법에서 정한 사용승인이나 준공검사를 받았는지 여부와 상관없이 그 건물이 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고, 그 주요구조 부분이 약정대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되었는지 여부 등 건물신축도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단하여야 한다”라고 판시하였는바, 수급인이 계약상 의무를 이행하였는지는 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 판단하라는 것이다.

도급인은 목적물을 제약 없이 활용하는 데 관심이 큰 만큼 사용승인을 기준으로 종기를 주장하는 경우가 많지만, 수급인은 도급인에게 목적물을 인도함으로써 준공의무를 다하였다고 다투면서 임시사용승인을 기준으로 주장하는 경우가 많다. 손해배상액의 예정 약정은 그 성질상 도급인이 입게 된 실제 손해가 얼마인지를 따지지 않는다. 다만 법원은 실손해가 예정액보다 현저히 적다면 감액하는 경우가 많다. 이러한 점에서 지체상금의 종기를 도급계약에서 분명한 문언으로 밝혀두는 것도 분쟁 예방을 위한 지름길이라고 본다.

윤도근 변호사(법무법인 동인)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉