공사계약일반조건(기획재정부 계약예규) 제19조의5 제1항은 ‘발주기관의 필요에 의한 설계변경’이라는 표제 하에 ‘계약담당공무원은 공사의 적정한 이행을 위한 변경 등으로 인하여 설계서를 변경할 필요가 있다고 인정할 경우에는 계약상대자에게 이를 서면으로 통보할 수 있다’고 규정하고 있다.

한편, 민법 제673조는 ‘완성전의 도급인의 해제권’이라는 표제 하에 ‘수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있다.

이와 관련하여, 발주자가 공사범위를 감축하는 설계변경을 할 경우 ①해당 설계변경의 법적 성격이 무엇인지, 즉 이를 공사도급계약의 일부 해제로 볼 수 있는지 ②그와 같은 경우에 발주자가 민법 제673조에 따라 손해배상의무를 부담하는지가 문제 된다.

서울고등법원은 해당 쟁점이 문제 된 사안에서 ‘이 사건 도급계약에서는 발주자인 피고에게 설계변경이 필요한 부분의 시공 전까지는 필요에 따라 설계변경을 할 수 있는 권리를 부여하고 있고(공사계약일반조건 제19조 및 제19조의5), 이에 따라 피고가 설계변경을 할 경우 계약금액을 조정하도록 규정하고 있을 뿐, 피고에게 별도로 원고가 입게 되는 손해를 배상하도록 규정하고 있지는 않다. 그런데 이 사건과 같이 피고가 공사의 감축을 주된 내용으로 하는 설계변경을 하는 것은 이 사건 도급계약의 일부 해제라는 법적 성격을 지닌다고 할 것이고, 결국 위와 같은 내용의 설계변경권의 유보는 계약당사자 간의 특약에 의한 해제권의 유보라는 법적 성격도 지닌 것으로서, ‘수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다’라고 정한 임의규정인 민법 제673조의 적용이 배제된다고 할 것이다. 따라서 피고의 원고에 대한 손해배상의무가 인정되기 위해서는 원고의 주장과 같이 이 사건 설계변경이 이 사건 도급계약에서 정한 설계변경에 해당하지 않고, 민법 제673조에 따라 이 사건 도급계약이 일부 해제된 것이어야’ 한다고 판단하였다(서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016나2039529 판결).

위 판결에 의하면, 계약상대자는 발주자가 공사계약일반조건 제19조의5에 따라 공사범위를 감축하는 설계변경을 하더라도 이를 이유로 발주자에게 손해배상을 청구할 수 없다. 다만, 설계변경은 당초 공사도급계약의 목적 및 본질이 변경되지 않는 범위 내에서만 가능하므로, 계약상대자로서는 공사범위를 감축하는 설계변경이 위와 같은 요건을 충족하는지 검토할 필요가 있다. 나아가 계약상대자는 공사계약일반조건 제46조 제1항 제1호(설계변경에 의하여 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 100분의 40이상 감소되었을 때)에 따라 해당 계약을 해제(해지)함으로써 계약의 구속력으로부터 벗어날 수 있는지에 대해서도 살펴볼 필요가 있다.

정영수 변호사(법무법인 율촌)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉