A기관은 조달청(대한민국)에 시설공사 계약사무를 위탁하였고, 조달청은 입찰절차를 거쳐 계약상대자를 결정한 후 당해 공사에 대한 도급계약을 체결하였다, 이후 공사를 진행하는 과정에서 A기관의 사정으로 공사기간 연장이 발생하여 공기연장 변경계약을 체결하였고, 그에 따라 계약상대자는 준공 무렵 A기관에 공기연장에 따른 간접비를 청구하였으나, A기관이 이를 거절하자 소송을 제기하려 한다.

이상과 같이 국가, 지방자치단체, 공공기관 등의 수요기관이 조달청에 계약사무를 위탁하여 공사도급계약을 체결한 소위 ‘요청조달계약’에서 계약상대자가 설계변경, 공기연장 등으로 인한 추가공사대금을 청구할 경우 피고를 수요기관으로 볼 것인지, 조달청으로 볼 것인지 여부가 문제된다.

대법원은, 조달청장이 수요기관을 위하여 원고와 체결한 요청조달계약의 당사자는 대한민국(조달청장)과 원고이고, 수요기관은 위 계약상의 수익자에 불과하며(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 참조), 해당 공사가 수요기관의 사업으로서 해당 계약체결을 제외한 공사집행이나 계약내용의 변경 등에 관한 제반 사항이 모두 실질적으로 수요기관에 의하여 이루어졌다고 하더라도 수요기관이 계약의 당사자로 변경되는 것은 아니고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다242228 판결 등 참조), 대한민국(조달청장)이 요청조달계약의 당사자 지위를 계속 유지한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2017두48307 판결, 미간행)고 판시한다. 다만, 위 판례는 미간행 판결이고, 수요기관이 계약 당사자로 변경되는 것은 아니라는 취지의 위 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다242228 판결은 대법원 사이트에 등록되지 않은 것으로 보인다.

이러한 사정을 고려하면, 수요기관이 조달청에 계약사무를 위탁한 소위 요청조달계약의 경우 수요기관이 계약당사자로 변경되는 것은 아니라는 위 대법원 판결들을 확립된 판결로 보기는 어렵다고 보이므로 결국 계약상대자가 요청조달계약에서 계약당사자를 누구로 볼 것인지, 더 나아가 간접비 청구소송에서 누구를 피고로 삼아야 하는지 여부가 명확하지 않다고 보인다.

따라서 수요기관의 요청에 따라 조달청과 공사도급계약을 체결한 건설사업자는 설계변경, 물가변동, 공기연장 간접비 등을 청구하는 경우 소장에 가능한 주위적 피고로 대한민국(조달청)을, 예비적 피고를 수요기관으로 기재하는 것이 바람직하다고 보인다. 더 나아가 건설사업자가 공사대금 청구소송을 제기하면서 대한민국만을 피고로 기재한 경우 소송절차에서 수요기관을 예비적 피고로 추가해야 건설사업자가 재판절차에서 예측하지 못한 피해를 입는 것을 방지할 것으로 보인다.

김성근 변호사(법무법인 동인) <대한경제>