불안의 항변권은 공사도급계약상 선이행의무인 수급인의 공사의무 이행과 관련하여 문제 되는 경우가 많다. 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’에는 동시이행의 항변권을 가진다고 규정하고 있는데, 이를 ‘불안의 항변권’이라고 한다. 이러한 권리는 선이행의무 있는 당사자도 상대방의 불이행이 예상되는 경우 동시이행항변권을 주장할 수 있는 이행거절의 권능이다.

여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행 받을 수 없는 사정변경이 생겨 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는데, 예를 들어 ‘채권자의 반대급부를 이행할 수 없게 되는 법령상의 제한이 생긴 경우’(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결), ‘채권자가 파산한 경우’(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결), ‘반대급부의 이행과 관련된 사업이 수년간 지연되고 있는 경우’(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3779 판결) 등과 같이 선이행의무의 이행시점에 반대급부의 이행이 현저히 곤란할 것으로 합리적으로 예측되는 경우이다. 또한 토지매수인, 시공회사 및 신탁회사 간에 신탁방식에 의한 오피스텔 신축 및 분양사업에 관한 기본약정을 맺은 후 외환위기로 신탁회사가 사업자금 차입 곤란 등으로 공사선급금 등의 지급 확보책을 제시하지 못한 경우, 시공회사가 불안의 항변권을 이유로 자신의 선이행의무인 토지대금의 대여 및 지급보증 의무의 이행을 거절할 수 있다고 본 사례도 있다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002다2423 판결). 급격한 경제적 위기에 따른 사업자금 조달 곤란도 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’에 해당한다고 본 것이다.

나아가 대법원은 “상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인에 대한 선이행의무의 이행 요구가 공평에 반하게 되었다면, 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다”고 본다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결). 이러한 경우에는 도급인에게 신용불안이나 재산상태 악화 등과 같은 사정이 없다고 하더라도 수급인의 불안의 항변권 행사가 적법하다고 보는 것이다.

결국 공사도급계약에서 수급인의 불안의 항변권 행사는 공사 중단으로 이어지게 되고, 이에 따라 도급인은 공사 중단을 이유로 공사계약을 해지하거나 지체상금을 주장하는 경우가 많으므로(서울고등법원 2015. 9. 25. 선고 2014나8174 판결), 수급인으로서는 공사 중단이 불안의 항변권 행사 요건에 해당하는지 면밀히 따져보고 판단할 필요가 있다.

송민경 변호사(법무법인 율촌) <대한경제>