일반적으로 공사도급계약을 체결하면서 지체상금 약정을 하게 된다. 지체상금 약정은 수급인이 약정된 공사기간 내에 공사를 완성하지 못했을 경우에 도급인에게 지급해야 할 손해배상액을 미리 정하는 것으로, 보통 공사금액의 일정비율로 정해지게 된다. 지체상금에 관한 약정은 특별한 사정이 없으면 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 도급인은 구체적인 손해액을 입증하지 않아도 손해배상을 청구할 수 있다.

한편, 지체상금 약정은 그 개념상 수급인이 공사기한을 도과하여 공사를 완성한 경우에 지체된 일수에 따른 손해배상액의 예정을 약정한 것이므로 공사도급계약이 해제된 경우와 같이 수급인이 공사를 완료하지 아니한 경우에도 지체상금 약정이 적용될 수 있는지가 문제될 수 있는데, 이에 대해 대법원은 공사도급계약이 해제된 경우에도 지체상금 약정이 적용된다고 보면서, 이 경우 지체상금 발생의 시기는 완공기한 다음날이고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점으로 보고 있다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 등 참조).

그렇다면 도급인의 귀책사유로 도급계약이 해제된 경우에도 지체상금 약정이 적용될 수 있을까? 얼핏 생각하면 도급인의 귀책사유로 공사도급계약이 해제되었는데, 이와 같이 계약해제에 귀책사유가 있는 도급인이 수급인의 이행지체를 문제 삼아 지체상금을 청구한다는 것은 타당하지 않아 보인다.

그러나 대법원은 지체상금 약정은 수급인이 약정 준공일보다 늦게 공사를 완료하거나 수급인의 귀책사유로 도급계약이 해제된 경우뿐 아니라 도급인의 귀책사유로 도급계약이 해제된 경우에도 적용된다고 하면서, 이 경우 지체일수 산정은 도급인의 귀책사유가 발생하지 아니하여 수급인이 공사를 계속하였더라면 완성할 수 있었을 때까지의 기간을 기준으로 하여 당초의 준공예정일로부터 지체된 기간을 산정하는 방법으로 지체일수를 적용해야 한다고 보고 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043, 2010다34050 판결 참조).

민법 제551조에서는 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있으므로, 도급인의 귀책사유로 인하여 공사도급계약이 해제되었다고 하더라도 해당 시점에 수급인이 공사를 지체하고 있었던 경우에는 지체상금 청구가 가능하다고 본 것으로, 계약의 해지 또는 해제와 지체상금 약정은 별개라고 본 것이다.

송종호 변호사(법무법인 정률) <대한경제>