일반적으로 도급계약의 지체상금 규정은 수급인의 공사 지연으로 인하여 도급인이 입는 손해를 배상하기 위한 손해배상액의 예정으로 이해된다. 그리고 도급계약의 이행을 담보하기 위한 계약보증금은 사유를 불문하고 수급인의 도급계약 불이행으로 인한 도급인의 손해를 배상하기 위한 것으로서 이 역시 손해배상액 예정으로 보고 있다.

만일 수급인이 공사를 지연하였으나 종국적으로 공사의무를 이행하였다면 지체상금 책임만 인정될 뿐이고 계약보증금의 귀속은 인정되지 않을 것이다. 그런데 수급인의 공사 지연이 발생하고 그로 인하여 준공기한 내 공사 완성이 불가능하다는 계약 해지 사유가 인정될 경우에는 지체상금과 계약보증금 청구 요건이 동시에 인정될 수 있다. 공사 지연은 공사계약의 불이행에 포함되는 개념이므로 공사 지연 기간 일수에 상응하는 지체상금도 계약보증금이 보증하는 대상에 해당한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결). 그러므로 계약보증금으로 지체상금을 충당할 수 있는 경우에는 계약이행보증금 몰취와 지체상금을 병과할 수 없다는 점은 비교적 명확하다.

그러나 경우에 따라서는 도급인이 도급계약을 해지하고 후속업체를 선정하여 공사를 진행하더라도 공사 완성 시까지 장기간이 소요되어 공사 완성 시까지의 지체상금이 계약보증금 액수를 초과할 수 있다.

이러한 경우 도급인은 당사자의 의사는 공사 지연으로 인한 지체상금을 계약보증금으로 제한하려는 의사로 볼 수는 없으므로 계약보증금을 초과하는 지체상금 부분을 청구할 수 있다고 주장한다. 수급인은 도급계약 불이행에 대한 손해배상액의 예정인 계약보증금이 몰취되면 여기에 공사 지연으로 인한 손해배상도 포함되는 것이므로 지체상금은 청구할 수 없다고 주장한다.

법원은 계약보증금은 손해배상액의 예정에 해당하고 지체상금과 함께 규정되어 있다고 하여 위약벌의 성격을 가지는 것은 아니므로 도급인이 계약을 해제하면서 계약보증금을 몰취하는 것과 별도로 계약보증금 액수를 초과하는 지체상금의 지급을 청구할 수는 없다고 보았다(서울고등법원 2022. 5. 4. 선고 2021나2016506 판결).

다만 민간건설공사 표준도급계약서는 계약의 해제 또는 해지에 따른 손해배상액이 계약보증금을 초과한 경우에는 그 초과분에 대한 손해배상을 청구할 수 있다는 명시적인 규정을 두고 있다. 그러므로 만일 당사자들이 도급계약을 체결하면서 그와 같은 내용을 특별히 규정하였다면 계약보증금을 초과하는 지체상금을 청구할 여지가 있으나(서울고등법원 2008. 1. 10. 선고 2007나12823 판결), 그러한 별도의 합의가 존재하지 않는 이상, 위 판결의 법리에 의하면 계약보증금을 초과하는 지체상금을 청구하는 것은 인정되기 어렵다고 보아야 한다.

조원준 변호사(법무법인 율촌) <대한경제>