도급인인 발주자와 수급인인 건설업체가 건설도급계약을 체결하면서 수급인이 약정한 준공기한까지 공사를 완성하지 아니한 경우 계약금액에 계약서상 명시한 일정한 비율(관급공사의 경우 1000분의 0.5)을 곱하여 산출한 금액을 수급인이 발주처에 납부하도록 약정한 것을 ‘지체상금 약정’이라고 한다.

지체상금과 관련된 규정으로는 관급공사의 경우에는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제26조와 동법 시행령 제72조, 공사계약일반조건(기획재정부 예규) 제25조가 있고, 민간공사의 경우 민간건설공사 표준도급계약 일반조건 제25조가 있다. 특히 관급공사의 경우 공사계약일반조건 제25조에서 납부할 금액이 계약금액의 100분의 30을 초과할 경우에는 100분의 30을 그 한도로 정하고 있다.

‘지체상금 약정’의 법적 성질에 대해 판례(대법원 99다57126, 95다24975 판결)는 손해배상액의 예정으로 보고 있다. 따라서 발주자는 손해발생의 사실 및 실제 손해액을 증명할 필요없이 공사의 완성이 지연되었다는 사실만 증명하면 된다. 수급인이 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에도 불가항력의 사유에 의한 경우나 발주자의 귀책사유로 착공이 지연되거나 시공이 중단된 경우 등 수급인에게 책임이 없는 경우에는 그 해당 일수는 지체일수에 산입하지 않도록 규정되어 있다(공사계약일반조건 제25조 제3항, 민간건설 표준도급계약 일반조건 제30조 제1항).

공기지연된 사유가 발주자에게 있는 경우, 수급인에게 있는 경우, 그리고 양자가 동시에 지연에 원인을 제공한 경우가 있을 수 있다. 따라서 건설공사의 완공이 지연된 경우에는 공기지연의 원인들이 무엇인지를 확인하고, 그 원인들이 누구의 책임영역에서 발생하였는지를 확인하여야 할 것이다.

공기지연의 원인을 판단함에 있어서는 각 원인들이 공사의 완공을 위한 일련의 주공정(Critical path)상에서 발생한 것인지, 그것들이 주공정에 얼마나 영향을 주었는지 여부를 확인할 필요가 있다. 발주자와 수급인이 모두 공기지연에 원인을 제공한 경우를 ‘동시지연’ 혹은 ‘동시발생 공기지연’(Concurrent delay)이라고 한다.

지체상금과 관련된 최근의 판례로는 서울고등법원 2019나2033423 판결을 살펴볼 필요가 있다. 해당 판결은 기후상태 등을 이유로 예정일자에 예정된 작업을 수행하지 못하고 대체작업을 한 경우라도 해당 작업의 실시로 공정 단축에 영향을 미친 경우에만 지체상금 면제일수에서 제외된다는 취지로 판시하는 한편, 발주자와 수급인측의 잘못이 경합하는 경우 지체상금의 감액범위를 정하는데 고려할 사유라고 판시한 바 있다.

박근배 변호사(법무법인 화우) <대한경제>