선급금이란 도급인이 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 금원으로, 선급금 지급을 통해 현장에서 수급인의 자재 수급을 돕고 노임 지급에 도움을 줄 수 있다. 그런데 선급금을 지급한 상태에서 공사도급계약이 해제되는 경우 선급금을 어떻게 정산해야 하는지 문제가 된다.

선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 선급금은 별도의 상계의 의사표시 없이도 그때까지의 ‘기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액’에 당연히 충당된다고 해석한다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하며, 반대로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 대하여 반환채권을 가지게 되는 것이다.

한편 기성공사대금채권이 가압류나 압류된 뒤에 도급계약이 해지 또는 해제되어 선급금 반환채권이 발생한 경우에도 가압류나 압류의 효력이 발생하기 전에 도급인이 수급인에 선급금을 지급하였다면 그 선급금은 가압류나 압류에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 당연히 충당되고, 가압류나 압류의 효력은 당연충당되고 잔존하는 공사대금에 한하여 미친다(대법원 2016. 10. 13. 선고2014다2723)

상계적상에 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상계의 의사표시가 있어야 효력이 발생하게 되는데, 도급계약의 해제 및 해지에 따른 선급금 정산의 경우 위 법리가 적용되지 않게 된다. 따라서 공사대금채권에 대한 압류, 가압류를 고려한다면 선급금이 지급되었는지 여부, 선급금이 이미 정산처리 되었는지 여부에 대해 꼼꼼히 검토를 한 후 가압류 또는 압류절차를 진행해야 할 것이다.

강형석 변호사(법무법인 정률) <대한경제>