Q: 공사도급계약서에서 공사기간과 관련하여 ‘실착공일로부터 몇 개월’ 등으로 규정하는 경우가 간혹 있다. 이 경우 실착공일이 언제인지에 따라 준공기한이 정해지게 되고, 지체상금의 시작점이 달라질 수 있다. 그렇다면 실착공일을 언제로 봐야 할까?

A: 건설기술진흥법 시행령 제90조 제1항은 “건설사업자와 주택건설등록업자는 품질관리계획 또는 품질시험계획을 수립하여 건설공사의 발주자에게 제출하는 경우에는 미리 공사감독자 또는 건설사업관리기술인(건축법 제25조 또는 주택법 제43조 및 제44조에 따라 감리업무를 수행하는 자를 포함)의 검토ㆍ확인을 받아야 하며, 건설공사를 착공(건설공사현장의 부지 정리 및 가설사무소의 설치 등의 공사준비는 착공으로 보지 않는다)하기 전에 발주자의 승인을 받아야 한다. 품질관리계획 또는 품질시험계획의 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다”라고 규정하여, 건설공사현장의 부지 정리 및 가설사무소의 설치 등의 공사준비는 착공으로 보지 않는 것으로 해석된다.

또한 이와 관련하여 대법원은 “건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결 등 참조)”라고 판시하고 실착공의 개념을 해석하고 있다.

결국 관련 법령과 대법원 판례에 비추어 보면 단순히 착공계의 제출이나 공사를 위한 준비행위를 수행하는 것은 실착공이라고 보기 힘들다고 판단되며, 터파기 작업 등 실질적인 공사수행이 전제가 되어야 하는 것으로 보인다. 따라서 공사도급계약서 등에 실착공 개념을 규정해야 하는 경우, 이 점을 염두에 두고 면밀히 검토하여 해당 내용을 규정할 필요가 있다.

강형석 변호사(법무법인 정률) <대한경제>