최근 자재가격 상승으로 공사도급계약이 해제되는 경우가 종종 있다. 이미 선급금을 지급한 상태에서 공사도급계약이 해제되는 경우 이미 공사한 양보다 더 많이 지급된 선급금을 어떻게 정산해야 되는지 문제가 발생하곤 한다. 특히, 기성공사대금채권이 가압류나 압류가 된 뒤에 공사도급계약이 해지 또는 해제되어 선급금 반환채권이 발생한 경우가 문제가 될 수 있다.

선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 선급금은 별도의 상계의 의사표시 없이도 그때까지의 ‘기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액’에 당연히 충당된다고 해석한다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하며, 반대로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 대하여 반환채권을 가지게 되는 것이다.

한편, 기성공사대금채권이 가압류나 압류된 뒤에 도급계약이 해지 또는 해제되어 선급금 반환채권이 발생한 경우와 관련하여 법원은 ‘가압류나 압류의 효력이 발생하기 전에 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였다면 그 선급금은 가압류나 압류에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 당연히 충당되고, 가압류나 압류의 효력은 당연충당되고 잔존하는 공사대금에 한하여 미친다’라고 판시하고 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고2014다2723).

통상 상계적상에 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상계의 의사표시가 있어야 효력이 발생하게 된다. 하지만 도급계약이 해제 및 해지에 따른 선급금 정산의 경우 위 법리가 적용되지 않게 된다. 따라서 공사대금채권에 대한 압류, 가압류를 고려한다면 해당 현장에 선급금이 지급되었는지 여부, 선급금이 이미 정산처리 되었는지 여부에 대하여 미리 꼼꼼한 검토를 한 후 채권보전조치 등을 고려해야 할 것이며, 선급금 정산을 하는 경우에도 해당 법리를 염두에 둘 필요가 있다.

강형석 법무법인(유한) 정률 변호사 <대한경제>