Q : 당사는 원사업자인 A사와의 하도급계약을 타절하고 공사대금을 601,127,970원으로 정산하기로 합의하면서, 당사가 A사와의 공사대금 청구소송에서 조정에 응하여 당사가 그 조정조서를 집행권원으로 하여 가압류로 인한 배당금 93,462,500원을 빨리 수령할 수 있도록 협조하는 대신, 당사가 수령한 배당금 중 25,000,000원을 당사의 공사대금채권 변제에 충당하지 않고 A사에게 지급하기로 하되, 위 약정을 위반한 경우 A사는 정산금의 배액을 배상하고 당사는 A사로부터 지급받을 채권액 전액 601,127,970원을 포기하기로 약정하였습니다. 그 후 당사의 사정으로 25,000,000원을 A사에게 지급하지 못하였는데, 당사는 위 약정에 따라 위 601,127,970원을 포기하여야 하나요?

A : 실무는 본건과 같이 의무를 위반할 경우 공사대금 채권을 포기하기로 한 것은 실질적으로 그 금액에 해당하는 위약금을 지급하기로 한 것과 같다는 이유에서 이를 위약금 약정에 해당하는 것으로 보고 있습니다.

이와 같이 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위 약정은 법리상 손해배상액의 예정으로 해석될 수도 있고 위약벌로 해석될 수도 있는데, 손해배상액의 예정으로 인정될 경우 그 금액이 부당히 과다한 경우 법원이 직권으로 감액할 수 있으나(민법 제398조 제2항), 위약벌의 경우 감액할 수 없는 것이 원칙입니다.

그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 하며, 위약금의 법적 성격을 판단할 때에는 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 합니다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등).

본건과 같은 위약금 약정은 손해배상액의 예정에 해당하거나 적어도 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지고 있는 것으로 보는 것이 실무이며, 두 경우 모두 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있습니다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 등).

본건의 경우 위약금으로 정한 601,127,970원이 원래 채무액 25,000,000원의 20배를 초과하는데, 이는 위약금 약정의 경위나 A사가 25,000,000원을 실제 지급받음으로써 얻었을 이익이나 이를 지급받지 못함으로써 입었을 손해 등을 충분히 고려하더라도 과다하다고 보이므로(대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결), 귀사로서는 A사를 상대로 정산금의 지급을 구하는 소송을 제기하는 것이 바람직하며, 그 경우 법원은 다른 사정이 없는 한 601,127,970원 중 상당 부분을 지급하라는 판결을 선고할 가능성이 높다고 예상됩니다.

범현 법무법인(유한) 태평양 변호사 <건설경제>