<사건개요>

도급인과 수급인이 공사계약을 체결하면서 일반조건에서 ‘수급인이 계약상 의무를 이행하지 아니하여 도급인이 계약의 전부 또는 일부를 해지할 경우 도급인은 계약이행보증금에 대하여 계약의 해제 또는 해지에 따른 손실에 상당하는 금액의 지급을 청구할 수 있다’고 지급하고, 특수조건에서 ‘수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약이행보증금조로 예치된 금액은 위약벌로서 전액 도급인에게 귀속되고, 그 밖에 추가손해가 입증된 경우 수급인은 그 추가 손해액도 변제하여야 한다’고 약정하였다.

이후 도급인은 수급인의 귀책사유로 공사계약이 정상적으로 이행되지 아니하자, 계약해지를 통보한 후 보증기관에게 계약이행보증금을 청구하였다. 이에 보증기관은 계약이행보증금에 대한 일반조건과 특수조건이 모순되므로 특수조건이 적용될 수 없어 부당하게 과다한 계약이행보증금을 감액해야 한다고 항변하였다.

<사안의 쟁점>

공사도급계약을 체결할 당시 계약이행보증금에 대하여 일반조건과 달리 특수조건에서 위약벌이라는 취지로 정한 경우 그 효력이 인정될 수 있는지 여부가 문제된다.

<사안의 검토>

대법원은 이 사건 계약서 문언에 비추어 도급인과 수급인 사이의 법률관계에는 원칙적으로 일반조건이 우선적으로 적용되나, 도급인과 수급인 사이의 합의로 특약사항을 정한 경우에는 그 특약사항은 일반조건에 우선하여 적용된다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과할 뿐, 일단 일반조건에서 규정한 사항에 대하여는 어떠한 경우라도 특수조건에서 그와 달리 규정할 수 없다는 취지를 선언한 것이라고 볼 수는 없다. 그러므로 특수조건에서는 일반조건에서 규정한 사항을 구체화하여 규정할 수 있고, 그러한 경우 특수조건은 일반조건에 우선하여 적용된다고 할 것인 바, 이 사건 일반조건 제7조 제5항은 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지되는 경우 계약이행보증금이 도급인에게 몰취되는 범위에 대하여 ‘손실에 상당하는 금액’이라고 일반적으로 규정하고, 특수조건 제4조 제2항은 이를 보다 구체화하여, 도급인 입은 손해가 계약이행보증금의 범위 내인 경우에는 계약이행보증금 전액의 몰취로써 손해배상에 갈음하고, 계약이행보증금을 초과하는 경우에는 계약이행보증금의 몰취와 별도로 그 초과손해를 배상하여야 하는 것으로 규정한 것이라고 봄이 상당하므로 특수조건의 계약이행보증금 관련 규정이 유효하게 적용된다(대법원 2009.07.09. 선고 2009다9034 판결).

위 판결은 공사계약을 체결하면서 일반조건에서 계약이행보증금에 대하여 실손배상으로 규정하고 있다 하더라도 필요한 경우 특수조건에서 위약금 약정으로 정할 수 있고, 그러한 경우 특수조건이 일반조건보다 우선적인 효력을 가질 수 있다는 점을 확인하는 의미가 있다 할 것인바, 건설업자는 일반조건 외에 필요한 경우 특수조건에서 구체적인 내용을 규정할 필요가 있다 할 것이다.