건설공사 입찰에서 담합을 하는 경우에는 형법상의 입찰방해죄, 건설산업기본법 위반, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래법) 위반 등으로 형사처벌을 받을 수 있다. 건설산업기본법상의 형사처벌 조항은 형법상의 입찰방해죄의 특별 규정이므로, 건설산업기본법이 먼저 적용된다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결).

입찰참가자 전원이 담합하지 않고 입찰참가자들 중 일부가 담합한 경우에도 입찰방해죄가 성립한다. 대법원(2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결)은 9개 업체가 입찰에 참가하였으나 6개 업체는 사실상 들러리이고 실제 참가업체는 3개 업체인데, 그중 2개 업체가 담합한 경우에 입찰방해죄를 인정하였다.

건설산업기본법상 ‘다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자’에는 입찰에 참가한 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자뿐만 아니라 입찰에 참가할 가능성이 있는 다른 건설업자의 입찰 참가 여부 결정 등에 영향을 미침으로써 입찰행위를 방해한 자도 포함된다. 나아가 다른 건설업자의 입찰행위를 방해할 행위를 하면 그것으로 입찰방해가 성립하고, 현실적으로 다른 건설업자의 입찰행위가 방해되는 결과가 발생할 필요는 없다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도13946 판결).

입찰자들 사이에 특정업체가 낙찰받기로 하는 담합이 이루어진 상태에서 그 특정업체를 포함한 다른 입찰자들은 당초의 합의에 따라 입찰에 참가하였으나 일부 입찰자는 자신이 낙찰받기 위하여 당초의 합의에 따르지 아니한 채 오히려 낙찰받기로 한 특정업체보다 저가로 입찰하였다면, 이러한 일부 입찰자의 행위는 위와 같은 담합을 이용하여 낙찰을 받은 것이라는 점에서 적법하고 공정한 경쟁방법을 해한 것이 되고, 따라서 이러한 일부 입찰자의 행위 역시 입찰방해죄에 해당한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도4940 판결).

입찰방해 행위가 있었다고 하려면, 방해의 대상이 되는 입찰절차가 존재하여야 하므로, 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결의 과정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여 입찰방해죄로 처벌할 수는 없다. 한국토지공사 전북지역본부에서 중고자동차매매단지를 조성·분양하면서 수분양 자격요건을 가진 신청자들을 대상으로 무작위 공개추첨의 방식으로 1인의 당첨자를 선정하는 분양절차는 입찰절차에 해당하지 않으므로, 입찰방해가 성립할 수 없다(대법원2008. 5. 29. 선고 2007도5037 판결).

일단 입찰절차가 이루어졌다면, 입찰시행자가 입찰을 실시할 법적 의무에 기하여 시행한 입찰이 아니더라도 입찰방해가 성립할 수 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)