<사건개요>

도급인과 수급인이 이 사건 공사에 대한 하도급계약을 체결하면서 수급인은 도급인에게 계약금액의 10% 상당의 계약이행보증서를 제출하고, 지체상금을 하도급대금의 공사대금의 1000분의 1로 정하며, 수급인의 부도발생 등 수급인의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없음이 명백히 인정되는 때에는 이 사건 하도급계약의 전부 또는 일부를 해제, 해지할 수 있고, 이 경우 계약이행보증금은 도급인에게 전액 귀속하기로 약정했다. 그런데 수급인의 귀책사유로 공사가 중단됐고, 도급인은 수급인에게 계약해지를 통보한 후 계약이행보증금을 몰수했다. 이에 수급인측은 도급인을 상대로 계약이행보증금 전액을 귀속한 것은 부당하므로 일부를 감액해야 한다는 취지의 소송을 제기했다.

<사안의 쟁점>

계약보증금의 법적성격이 위약벌이라면 민법상 그 금액이 부당하게 과다하더라도 이를 감액할 수 없다 할 것이나, 손해배상의 예정이라면 이를 감액할 수 있다는 점에서 차이가 있으므로 결국 이 사건의 쟁점은 계약보증금의 법적 성격이 무엇인지 여부가 된다 할 것이다.

<사안의 검토>

도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다(대법원 2000년 12월8일 선고 2000다35771 판결 참조).

그런데 이 사건 건설공사 하도급계약조건에 의하면, 을이 계약서에서 정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하였을 때에는 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(지체상금)을 갑에게 현금으로 납부한다고 규정하고(제25조 제1항), 이와 별도로 갑은 제26조 제1항 각 호의 사유로 계약을 해제 또는 해지한 경우에 계약보증금은 갑에게 귀속한다고 규정하여(제26조 제2항), 계약보증금과 별도로 지체상금의 약정을 두고 있으나, 한편 위 건설공사 하도급계약조건은, 갑은 제25조 제1항의 지체상금이 계약보증금 상당액에 달할 때에는 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제 또는 해지하고 계약보증금을 갑에게 귀속할 수 있고(제25조 제5항), 또 갑은 제26조 제1항에 따라 계약을 해제 또는 해지함으로써 발생한 손해금액이 제2항에 의한 계약보증금액을 초과할 경우에 을에게 그 초과분에 대한 손해의 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점(제26조 제3항) 등을 참작하여 보면, 이 사건 계약보증금 몰취규정은 수급인의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 도급인이 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 수급인이 배상책임을 진다는 취지로서, 계약보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 하도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 이 사건 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 1999년 4월13일 선고 99다4450 판결, 1999년 8월20일 선고 98다28886 판결, 2000년 12월8일 선고 2000다35771 판결 등 참조). 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 계약보증금은 손해배상의 예정액이라고 보아야 할 것이므로, 법원은 구체적인 제반 사정을 참작하여 보아 그 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 인정하는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있다고 할 것이다.

그러나 이 사건 하도급계약이 수급인의 귀책사유로 인하여 해제되었음은 위에서 본 바와 같고, 이 사건 계약이행보증금은 공사금액의 10분의 1에 불과하며, 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 이 사건 하도급계약을 해제한 후, 00건설 주식회사와 사이에 잔여공사에 관하여 공사대금의 추가부담 없이 하도급공사계약을 체결하여 위 공사가 완료되었다는 사정만으로 도급인이 수급인의 공사중단으로 인하여 아무런 손해를 입지 아니하였다고 볼 수도 없는 점 등을 참작하여 보면, 이 사건 계약보증금이 부당히 과다하다고 인정되지 아니한다(대법원 2001년 1월19일 선고 2000다42632 판결).

위 판결은 일반적인 건설공사 도급계약에 있어서 계약이행보증금의 법적 성격을 위약벌이 아닌 손해배상예정으로 판단하고, 그 금액이 부당하게 과다한 경우 이를 감액할 수 있다고 판시하여 계약이행보증금의 법적성격을 명쾌하게 정리했다는 의미가 있다고 할 것인바, 건설업자는 이 사건과 같이 계약이행보증금이 계약금액의 10%인 경우 부당하게 과다하지 않다고 판단했다는 점을 유념해야 할 것이다.