Q : A사는 B사로부터 건물 건축공사를 10억원에 도급받고 공사를 완료하였다. A사는 잔금 2억원이 남아 이를 지급하라고 요구하고 있는데, B사는 건물의 지붕 및 벽면에 누수가 심하고, 타일 및 바닥 공사가 부실해 하자가 있고 그 보수비용이 3억원 정도 소요되므로 이를 보수해주기 전에는 잔금을 줄 수 없다고 주장한다. 한편 B사는 종전에도 하자보수를 요구하였고 A사가 하자보수를 부실하게 하였다는 이유로 더 이상 A사가 시행하는 하자보수는 받지 않겠다는 입장을 표시한 적도 있다. 이런 경우 어떻게 되는지?

A:  도급계약에서는 수급인이 잔여 공사대금을 지급하라고 함에 대하여 도급인이 하자 발생을 이유로 잔금 지급을 거절하는 경우가 자주 발생한다. 이런 경우 잔금 지급과 하자 보수요구 및 손해배상청구의 관계가 어떻게 되는지가 문제된다.

도급계약에 있어서는 완성된 목적물에 하자가 있으면 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고(민법 667조 1항), 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(동조 2항). 그리고 이러한 청구권은 수급인의 보수지급청구권과 동시이행 관계에 있다(동조 3항).

그러나 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있다는 것만을 이유로, 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구하지 않고, 막바로 보수의 지급을 거절할 수는 없다. 도급인이 하자의 보수를 청구하려면(하자보수에 갈음한 손해배상청구도 마찬가지) 그 하자가 중요한 경우이거나, 중요하지 아니한 것이라 하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 경우이어야 한다. 또한 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상 금액에 상응하는 보수의 금액에 관하여만 채무이행을 거절할 수 있고, 그 나머지 금액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다. 따라서 도급인이 완성된 목적물에 하자가 있음을 이유로 보수의 지급을 거절하기 위하여는 먼저 하자의 보수를 청구하는 것인지, 아니면 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 것인지, 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 아울러 청구하는 것인지를 명확하게 하여야 한다.

이 사례에서는 B사가 하자가 발생하여 그 보수비용이 3억원 정도가 된다고 하며 하자보수를 할 때까지 잔금 지급을 못하겠다고 주장하고 있는데, 한편으로는 A사의 종전 하자보수가 마음에 들지 않는다고 하며 A사가 직접 하자보수하는 것에 반대하는 입장을 표시한 적도 있다는 것이므로 우선적으로 B사의 입장이 하자보수를 요구하는 것인지, 하자보수에 갈음하는 손해배상을 요구하는 것인지를 분명히 하여야 한다.

그리하여 B사의 요구가 하자보수라면, 실제 하자가 발생하였는지와 그 하자를 보수하는 데에 필요한 비용이 얼마인지, 그 하자가 중요한 하자인지 등을 가려보아서 B사가 하자보수를 요구할 권리가 있는 경우인지를 밝히고, 하자보수를 이유로 잔금 전액의 지급을 거절할 정도가 되는지도 가려보아야 한다(하자보수비용 상당액에 대하여 동시이행 항변을 인정해 줄 수 있을 것이다).

또한 B사의 요구가 하자보수에 갈음하는 손해배상청구라면 그 경우에도 하자가 발생하였는지, 그 보수에 얼마의 비용이 소요되는지, 하자가 중요한지 등을 확정하여 손해배상의 범위를 확정하고 그 금액만큼을 B사의 의사에 따라 상계 처리하고 남은 공사대금을 지급하게 하는 것이 타당할 것이다.

그리고 하자가 중요하지 않은데 그 보수에는 과다한 비용이 드는 경우에 해당한다면, 그런 경우에는 하자보수비용 상당의 손해배상을 인정할 수는 없고, 손해액은 하자가 없는 경우의 건물의 교환가치(즉 매매할 때 받을 수 있는 대금)와 하자가 있는 현 상태에서의 건물의 교환가치의 차이가 손해배상의 범위가 될 것이다. 다만 그러한 교환가치의 차이를 사실상 산출하기 어려운 경우에는 두 경우의 시공비용의 차이 정도를 손해액으로 인정할 수 있을 것이다(대법원 91다33056, 97다54376).

곽동우 법무법인 화우 변호사