<사건개요>

원고와 00건설은 1997년 3월 경 이 사건 도급계약을 체결하고, 피고는 00건설의 연대보증인이 됐다. 00건설은 위 공사를 진행하던 중 1997년 10월 경부터 1, 2차 부도를 냈고, 같은해 12월경에 이르러 공사를 중단했다. 결국 1998년 1월 경 최종 부도 처리됐다. 이에 원고는 1998년 4월 경 00건설로부터 시공포기각서를 받고 그 때까지의 기성고에 대한 최종 타절 정산을 한 다음 1998년 4월 경 이 사건 도급계약을 해지했다.

그런데 원고와 00건설은 이 사건 도급계약의 계약특수조건 제3조와 제6조에서, 기성금은 매 3개월 단위로 지급하되 매회 기성금 지급시마다 확정기성의 50%만 지급하고, 나머지 50%는 공사 준공시까지 유보하되 유보금의 범위를 50% 내에서 조정할 수 있다는 등의 약정을 했다. 그러나 원고는 00건설에게 제1회 기성부터 제3회 기성까지 전액을 지급했다.

이에 원고는 연대보증인 피고에게 지체상금 상당을 청구했고, 피고는 발주자가 당초 약정을 위반하여 기성금을 지급하였으므로 00건설이 지급해야 할 지체상금을 그 한도내에서 지급할 수 없다고 주장했다.

<사건의 쟁점>

이상과 같이 원고가 00건설에게 과다한 기성금을 지급한 경우 이것이 연대보증인에 대한 채무불이행 또는 불법행위가 되는지가 문제된다. 또 그로 인해 연대보증인이 손해를 입었는지, 연대보증인이 그 한도에서 책임을 면하는지 여부가 문제된다.

<사안의 검토>

지체상금과 같은 공사도급계약상의 손해배상채무는 그 발생이 불확실하고 범위 역시 불확정적이어서 경우에 따라서는 감당하기 어려울 정도의 거액에 달할 수도 있다. 그러므로 그런 채무를 연대보증하는 사람으로서는 당해 도급계약을 검토해 채무의 발생가능성과 그 범위를 미리 예측한 바탕 위에서 연대보증을 하는 것이 통상적이다. 이 경우 그 도급계약에 손해배상채무의 발생이나 확대를 방지하는 장치가 마련돼 있다면 그러한 장치는 일종의 담보적 기능을 하는 극히 중요한 사항으로서 연대보증계약을 체결함에 있어 당사자들은 그 장치가 도급계약상의 취지대로 가동될 것을 당연한 전제로 하여 예후를 가늠하게 될 것이다.

그런데 일반적으로 그런 장치는 도급계약의 직접 당사자인 도급인에게만 이를 가동할 권한이 있을 뿐 연대보증인에게는 아무런 권한이 없는 경우가 대부분이다. 그러므로 위와 같은 거래상의 신뢰관계에 비춰 도급인으로서는 연대보증인과의 관계에서 손해배상채무의 발생이나 확대를 방지하는 도급계약상의 각종 장치가 그 취지대로 가동되도록 적절히 권한을 행사함으로써 예상 밖으로 손해배상의 범위가 확대되는 것을 방지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이다.( 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결 참조) 만일 도급인이 고의 또는 과실로 그러한 장치의 가동을 불가능하게 하여 손해배상채무가 확대되었다면 그 한도 안에서 연대보증인은 책임을 면한다고 해석함이 상당한바, 이러한 법리는 채권자의 고의 또는 과실로 담보가 상실 또는 감소된 경우 보증인 등의 책임을 감면하도록 한 민법 제485조로부터 유추될 수 있는 것이기도 하다.

그럼에도 불구하고 원고가 고의 또는 과실로 위 조건과는 달리 00건설에게 기성금을 조기에 과다 지급하여 유보금을 남겨놓지 않음으로써 그 후에 발생한 00건설의 지체상금채무와 상계를 하지 못해 손해가 잔존 또는 확대됐다면 그 한도 안에서 연대보증인은 책임을 면한다고 보는 것이 위 법리에 부합하는 판단일 것이다.(대법원 2005.08.19. 선고 2002다59764 판결)

위 판결은 수급인에게 잘못이 있다 하더라도 발주기관 역시 손해확대를 방지할 신의칙상 의무에 따라 자신의 잘못으로 그 손해가 확대되지 않도록 노력해야한다. 만일 발주기관의 귀책사유로 인하여 그 손해가 확대될 경우 연대보증인은 그 한도 내에서 책임을 면할 수 있다는 내용을 명확하게 확인한 의의가 있다 할 것이다.

따라서 다른 건설업자를 연대보증한 건설업자는 수급인의 잘못에 적절하게 대응하지 못한 발주자의 잘못으로 그 손해가 확대된 경우 그에 대한 책임을 부담하지 않을 수도 있다는 점을 유념해야 할 것이다.