Q : A사는 B사로부터 건물신축공사를 도급받아 시공을 완료하였다. B사는 공사대금을 상당 부분 지급하지 못하였고, 이에 따라 A사가 신축건물에 대하여 완공 후 점유를 계속하면서 유치권을 행사하였다. 이 건물에 대하여 임의경매가 개시되어 C가 건물 중 1층을 경락받았고, 대금을 완납하여 1층에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. A는 경매과정에서도 유치권을 신고하였고, C가 소유권 취득 후 부동산인도명령을 신청하였으나 유치권을 주장해 승소하였다. 그런데 그 후 C는 이 건물 1층에 대하여 A의 점유를 침탈하여 자신이 점유한 후 이를 D에게 임대하여 D가 그곳에서 영업을 하고 있다. 그러자 A는 C가 불법적으로 자신의 점유를 침탈하였으니 여전히 자신이 건물 1층에 대하여도 유치권을 가진다고 주장하는 소송을 제기하였다. 이런 경우 어떻게 되는지?

A: 사례에서 A사는 공사 수급인으로서 건물신축공사를 완료하였는데 공사대금을 변제받지 못하였으므로 미지급 공사대금을 피담보채무로 하여 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있다. 유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지는 누구에게든 유치권을 주장할 수 있으므로 건물의 경매과정에서 매수한 C에 대하여도 유치권을 주장할 수 있다.

그런데 새롭게 건물 1층 부분의 소유권을 취득한 C가 A의 점유를 침탈하여 자신이 1층 부분을 새롭게 점유해버렸고, 이어서 D에게 이를 임대하는 상황이 발생하였다. 이와 같이 A가 점유하고 있는 부분을 침탈당하게 되면 A는 점유를 침탈한 자를 상대로 점유횟수의 소(민법 204조)를 제기, 승소하면 점유를 회복할 수 있다. 그리고 그와 같은 방법을 동원하여 점유를 회복한 경우에는 유치권도 회복된다.

그러나 현실적으로 A가 점유를 침탈당하여 건물 1층 부분의 점유를 상실한 동안에는 그 부분에 대한 유치권이 소멸하게 된다. 유치권은 어떠한 물건을 점유하고 있는 것을 전제로 자신의 채권을 변제받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 권리이기 때문에 물건의 점유를 상실하면 일단 유치권은 소멸하게 되는 것이다. 그리고 그런 법리는 본 사례와 같이 A가 자신의 점유를 불법적으로 침탈당하였고, 장차 점유횟수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있는 적법한 방법이 있다고 하여도 마찬가지이다.

즉 A가 점유횟수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 일단 소멸되었던 유치권도 회복되지만, 아직 그와 같은 소를 제기하지 않고 있는 현 상태에서는 1층 부분의 점유를 상실하였으므로 그 부분에 대한 유치권도 일단 소멸된 상태인 것이다.

따라서 본 사례에서 A사는 자신이 장차 점유횟수의 소를 제기, 승소하여 점유를 회복할 수 있다고 하더라도 아직 그런 절차를 거치지 않은 상태에서는 점유의 상실로서 유치권이 소멸되었다고 할 것이고, 따라서 그런 상태에서는 C에 대하여 자신이 여전히 1층 부분의 유치권을 가지고 있다고 주장할 수는 없는 것이다(대법원 2011다72189).

곽동우 법무법인 화우 변호사