<사건개요>

피고와 한일산업이 공동수급인이 되어 1992년 6월경 조달청으로부터 부산지방국토관리청이 시행하는 공사를 공사금액 금 37억777만원에 도급받았다. 피고는 토목공사, 한일산업은 포장공사를 분담해 시공하기로 약정하고 원고는 위 수급인들과 연대해 위 계약상의 의무이행을 완수하기로 보증했다.

피고가 같은 달 23일경 공동수급인의 대표로서 건설공제조합으로부터 선급금지급보증서를 발급받아 위 부산지방국토관리청에 제출하고 위 관리청으로부터 위 공사금 중 일부인 금 7억4100만원을 선급금으로 수령해 그 중 4억8846만7200원을 한일산업에게 지급했다. 한일산업이 위 공사를 전혀 시공하지 않은 채 1992년 9월경 도산하고 피고 또한 포장공사 면허가 없어 포장공사를 시공할 수 없게 되자, 부산지방국토관리청은 같은 해 11월13일 이 사건 공사의 연대보증인인 원고에게 위 한일산업의 분담 부분인 포장공사의 시공을 명하고, 이에 원고는 같은 달 27일 현장을 인수해 포장공사의 시공에 착수했다.

한편, 피고는 같은 해 12월말 경 위 선급금 7억4100만원을 그가 시공한 토목공사비 금 6억5900만원과 대등액에서 상계하고 나머지 금 8200만원을 조달청에 납부해 위 선급금과 관련한 채권채무관계를 정산했다. 원·피고가 이 사건 공사를 완공한 후 피고가 원·피고를 대표하여 조달청으로부터 공사대금을 모두 수령하여 1993냔 11월경 원고와 공사대금을 정산하면서 소외 한일산업이 수령하여 간 선급금 4억8846만7200원을 원·피고 어느 쪽에서 책임을 져야할 것인가에 대하여 분쟁이 생겨 일단 위 선급금의 1/2에 해당하는 금 2억4423만3600원은 피고가 보관하고 나머지 돈은 원고에게 지급하자 원고가 나머지 보관금을 지급하라는 소송을 제기하였다.

<사안의 쟁점>

이상과 같이 공동수급체 구성원이 다른 구성원의 선급금을 대위 변제한 이후 다른 구성원 이 연대보증인에게 구상할 수 있는지 여부가 문제된다.

<사안의 검토>

피고와 한일산업은 이 사건 공사를 분담이행방식에 의하여 공동수급하여 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 원칙적으로 분담내용에 따라 각자 책임을 지는 것이나, 어디까지나 공동계약에 의하여 정부발주공사를 공동수급하여 그 시설공사 전체에 대한 계약자로서 도급계약을 체결한 것이므로 위 한일산업이 도산하여 그 분담내용에 따른 공사의 이행이 불가능하게 된 경우에는 피고가 이를 완성할 연대책임을 부담한다고 봄이 상당하다.(피고가 포장공사면허가 없어 계약이행조건을 갖추지 못할 경우라도 발주자의 승인을 얻어 당해 요건을 충족할 수 있다),

또 이 사건 공사도급계약상 피고와 한일산업 모두를 위한 연대보증인으로 되어있는 원고로서는 위 한일산업이 도산하고 피고 또한 포장공사 면허가 없어 포장공사를 시공할 수 없게 되자 발주자로부터 이 사건 공사 중 위 한일산업의 분담 부분인 포장공사 부분에 대한 공사의 완성을 청구받아 이를 이행하게 됨으로써 비로소 계속공사에 있어서 위 한일산업이 가지는 계약체결상의 이익을 갖게 된 것이다. 이와 같은 경우에도 피고에 대한 연대보증인으로서의 지위를 상실하게 되는 것은 아니라 할 것이어서, 결국 원고는 이 사건 공사 전체에 대하여 피고와 위 한일산업의 계약상의 의무이행을 보증한 연대보증인으로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 공사도급계약의 주채무자의 지위에 있는 피고로서는 그 도급계약상 피고와 위 한일산업의 연대보증인의 지위에 있는 원고에게 구상권을 행사할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1997.04.11. 선고 95다56606 판결).

위 판례는 주채무자의 지위에 있는 공동수급체 구성원은 연대보증인에 대하여 선급금에 대한 구상권을 행사할 수 없다는 것을 확인한 것으로서 공동수급체 구성원인 건설업자로서는 자신이 다른 구성원의 선급금 채무를 대위변제했다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 연대보증인에게 구상할 수 없다는 점을 주의해야 할 것이다.