[Q] A사는 B사와의 사이에 B사 소유의 대지상에 건물을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 공사를 진행하였으나 그 계약에서 정한 준공 기한까지 공사를 마치지 못하고 시공능력을 상실하여 공사를 중단하였다. 그런데 B사는 A사가 더 이상 시공할 능력과 의사가 없음을 확인하고도 곧바로 계약을 해제하지 않은 채 시간을 지체하다가 뒤늦게 계약을 해제한 후 다른 업자에게 미시공 부분의 공사를 맡겨 공사를 완공하였다. 이 경우 A사가 B사에 지급할 지체상금의 시기 및 종기는?

[A] 지체상금 산정의 기초가 되는 지체기간은 원칙적으로 약정된 준공기일부터 완공일까지의 기간이다. 그런데 도급인이 계약을 해제한 후 다른 업자로 하여금 잔여 공사를 완공하도록 한 경우에는, 계약이 해제되어 다른 사람에 의해 이행된 이상, 약정된 준공기일부터 완공일까지의 기간이 당연히 수급인의 책임 있는 지체기간이 될 수는 없고, 수급인의 공사 중단으로 인하여 완공이 늦어지게 된 상당 인과관계가 있는 기간이 지체상금 산정의 기초가 되는 지체기간이 된다.

이러한 경우에는 도급인으로서는 수급인에게 계약의 이행을 최고해 보고 더 이상 시공할 의사나 능력이 없음이 확인되면 계약을 해제하고 다른 업체를 찾아 잔여 공사를 시공하도록 할 수밖에 없으므로 그러한 절차를 진행하는 데 소요되는 통상적인 기간이 수급인의 계약불이행으로 인하여 발생한 상당 인과관계가 있는 지체기간이라고 할 것이다(대법원 1995.9.5. 선고 95다18376 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066,38073 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결 등 참조)

한편, 수급인이 계속하여 준공기한의 연기를 구하고 보증시공을 방해하면서까지 자신이 완공하려고 하였고 결국 뒤늦게나마 스스로 공사를 완공한 경우에는, 도급인이 자신의 계약불이행을 이유로 도급계약을 해제하지 아니한 것을 탓하면서 계약을 해제하여 다른 업자로 하여금 공사를 완성하게 하였다면 지체일수가 줄어들었을 것이라는 주장은 할 수 없다(대법원 1994.3.25. 선고 93다42887 판결).

따라서 법리적으로는, A사는 B사가 합리적인 의사 결정에 의해 계약을 해제할 수 있었던 때로부터 계약을 해제하고 다른 업체를 찾아서 잔여 공사를 완공시킬 수 있었던 때까지의 기간에 대해서만 지체책임을 부담하고, B사가 불합리하게 해제를 지연하여 완공이 늦어진 기간에 대해서까지 지체책임을 부담하지는 않는다. 다만 실제 사건에 있어서는 도급인이 해제를 할 수 있었음에도 자신의 책임 있는 사유로 해제를 지체함에 따라 불합리하게 공사 기간이 늘어나게 되었다는 사실을 입증하는 것이 쉽지 않을 수 있다. 따라서 수급인으로서는 시공 능력을 상실하였거나 시공 의사가 없게 된 경우라면 이를 도급인에게 명시적으로 밝히고 근거를 남겨두는 것이 지체책임을 최소화하는 방안이 될 수 있을 것이다.

김재승 법무법인(유한) 태평양 변호사