Q: A사는 B사로부터 건물 신축공사를 도급받아 시공을 완료하였다. B사는 공사대금을 상당 부분 지급하지 못하였고, 이에 따라 A사가 신축건물에 대하여 점유를 계속하면서 유치권을 행사하였다. 건축주인 B사는 이 건물을 신탁회사에 신탁하였고, 신탁회사에 의하여 공매가 진행되어 C사가 이를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. A사는 공매 절차에서도 유치권을 신고하였고, 공매후 C사에도 유치권을 주장하였다. 그러자 C사는 용역업체를 동원하여 강제로 A사의 점유를 침탈하여 건물을 점유하게 되었고, 그 후 D사에 건물을 임대하여 영업을 하게 하였다. A사는 C사를 상대로 점유회수의 소를 제기하여 승소, 확정되었으나, 점유가 D사로 넘어가 그 판결을 강제집행하지 못하였다. 이런 상황에서 C사는 A사의 유치권이 부존재한다는 소송을 제기하였는데, 이런 경우 어떻게 되는지?

A: 이 사례는 유치권의 존속에 관한 문제이다. 우선 공사 수급인인 A사는 건물 신축공사를 완료하였는데 공사대금을 변제받지 못하였으므로 미지급 공사대금을 피담보채무로 하여 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있다. 유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지는 누구에게든 유치권을 주장할 수 있으므로 건물의 공매 과정에서 매수한 D사에 대하여도 유치권을 주장할 수 있다.

그런데 새롭게 건물의 소유권을 취득한 C사가 용역업체를 동원하여 A사의 점유를 강제로 침탈하고 자신들이 점유를 개시하는 사정이 발생하였다. 이와 같이 A사가 건물을 점유하며 유치권을 행사하고 있는 상태에서 강제로라도 점유를 빼앗기면 일단 유치권은 소멸된다. 이런 경우 A사 입장에서 할 수 있는 방법은 자신이 점유를 강제로 침탈당하였으므로 이를 회복시켜 달라는 점유회수의 소(민법 204조)를 제기하는 방법이 있다. 그리고 이와 부수적으로 형사적으로는 강제로 점유를 침탈한 행위를 범죄행위로 고소하는 방법이 있다. 이와 같이 점유회수의 소에서 승소하여 점유를 회복하게 되면 유치권이 소멸하지 않고 계속 존속하는 것으로 인정받게 된다.

이 사례에서도 A사는 C사를 상대로 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받았는데, 문제는 도중에 C사가 D사에 건물의 점유를 넘겨서 D사가 그 건물에서 영업을 하는 바람에 점유회수의 소의 승소판결을 가지고 강제집행을 하지 못하게 되었다는 점이다. 또한 참고로 이 사례에서 A사는 점유를 강제로 침탈한 C사의 담당자를 고소하여 그 담당자가 폭력 등의 죄로 유죄판결을 받았고, 또한 C사와 D사의 대표가 동일인이어서 D사도 점유회수의 소가 제기되어 진행되는 사정을 잘 알고 있었다.

이러한 상황에서 순수한 법리면에서만 따진다면 A사는 C사에 강제적으로 점유를 빼앗김으로써 유치권을 상실하였고, C사를 상대로 점유회수의 소에서 승소하기는 하였지만 현실적인 점유자가 D사로 이전되어서 점유회수의 강제집행도 하지 못하였으므로 여전히 유치권을 회복하지 못하였다고 볼 수 있으므로 C사가 A사를 상대로 유치권이 부존재한다는 소송을 제기한 것은 승소할 수 있다고 볼 수 있다.

그러나 우리 대법원은 이러한 사안에서 판단을 달리하였다. 즉 대법원은 순수 법리 면에서 보면 위와 같이 볼 수 있지만, C사는 자신이 점유를 침탈하여 A사의 유치권을 소멸하게 하였고, 고의적으로 점유를 이전하여 A사가 점유회수의 확정판결에 기하여 점유을 회복하는 것을 곤란하게 하였는데, 그럼에도 불구하고 그런 연유로 A사가 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 A사를 상대로 적극적으로 유치권이 부존재한다는 확인을 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 본 것이다. 즉 이러한 C사의 행위는 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 그와 같은 불법적인 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로서 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 판단한 것이다(대법원 2009다77730).

대법원이 권리행사를 권리남용으로 판단하는 것은 극히 드문 경우인데, 이 사례에서 C사의 처사가 바로 그런 경우에 해당한다고 판단한 것이다.

곽동우 법무법인 화우 변호사