길기관 법무법인 덕수 변호사

乙건설회사는 아파트 진입도로개설공사를 5억원에 도급받아 공사에 착수했는데, 대표이사 甲이 공사이익을 모두 취득할 마음을 먹었다. 甲은 별다른 사정변경이 없었고 공사도 정상적으로 진행 중이던 도중에 乙 건설회사와 도급인 사이의 공사도급계약을 타절하였다.  甲은 공사이익을 개인적으로 취득하기 위해서 인수한 丙 건설회사를 내세워 도급인과 사이에 잔여공사에 관해 2억5000만원에 공사도급계약을 체결하였다. 대표이사 甲에게 어떤 책임을 물을 수 있는가?

타인의 업무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 배임죄로 처벌받는다(형법 제355조 제2항).

회사의 대표이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담한다. 따라서 자신이 대표이사로 있는 회사가 도급받은 공사를 정상적으로 진행하고 있었고 별다른 사정변경이 없었음에도 피해자 회사의 대표이사가 위 공사 진행 도중에 피해자 회사와 도급인 사이의 공사계약관계를 종료시키고 제3의 회사로 하여금 잔여공사에 관하여 새로이 공사계약을 체결하게 하였다면, 이는 피해자 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배되는 행위라고 할 것이다.

배임죄는 배임행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해를 가하여야 한다. “배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다”(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결). 위 사례와 같이 공사타절을 하고 대표이사 甲이 공사이익을 독식할 목적으로 乙 회사의 도급계약을 도중에 타절한 것은 임무에 위배하여 본인인 회사에 손해를 가하고, 제3자인 丙에게는 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하여 대표이사 甲은 업무상배임죄를 범한 것이 분명해 보인다.