수급인 乙이 약정한 준공기한까지 공사를 완성하는 것이 불가능하다는 것이 명백하여 도급인 甲은 계약을 해제하려고 한다. 甲은 乙에게 이행을 최고하여야 하는가?

수급인이 공사를 완성할 능력이 명백하게 없거나 아예 공사를 포기하겠다는 의사를 분명히 한 경우에도 도급인은 공사도급계약을 해제할 수 있다.

이행지체를 이유로 계약을 해제하기 위해서는 상대방에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여야 하지만(민법 제544조), 이행거절의 경우에는 최고없이 막바로 해제할 수 있다(민법 제544조 단서).

이행불능을 이유로 계약을 해제할 때에는 최고가 필요없다는 것이 통설인데, 수급인이 공사를 완성할 능력이 명백하게 없는 경우에도 최고없이 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 있는가?

대법원은 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 최고 없이도 계약을 해제할 수 있지만, 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에도 최고가 필요하다고 본다.

도급인은 수급인에 대하여 약정 준공기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하고, 그래도 공사를 이행하지 않으면 공사도급계약을 해제할 수 있다.

“공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.”(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결)

그러므로 사례의 경우 수급인 乙이 미리 공사를 더 이상 하지 않겠다는 의사를 분명하게 밝힌 것이 아니라면 도급인 甲은 乙에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여야 한다. 길기관 법무법인 덕수 변호사