<사건개요>

도급인 원고는 2004년경 00건설과 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결했다. 보증기관 피고는 위 공사 도급계약에 관해 약관에 ‘이 보증은 계약금·착수금 등의 명칭을 불문하고 보증채권자가

채무자에게 지급한 선금에 대한 채무는 보증하지 아니한다’는 문언이 기재된 계약보증서를 00건설에게 발급했다. 00건설은 이를 원고에게 교부했다. 이후 원고는 위 도급계약에 따라 00건설에게 선급금을 지급했으나, 00건설이 이 사건 공사를 진행하다가 민원 등을 이유로 공사를 중단하자 원고는 00건설에 대해 위 도급계약 해지를 통보했다. 이에 원고는 00건설과 피고를 상대로 이 사건 계약보증에 기하여 선급금의 반환을 청구하였다.

<사건의 쟁점>

지난 회 게재한 사례와 달리 이 사건 경우 계약보증서 약관에 선금에 대해서는 보증하지 아니한다는 문언이 기재돼 있는바, 이런 경우에도 보증채권자(도급인)는 종전 대법원 판례에 따라 계약보증에 기하여 보증기관에게 선급금 보증책임을 물을 수 있는지 여부가 문제된다.

<사안의 검토>

법원은 건설산업기본법 제56조 제1항 제1호는 피고 조합이 영위할 수 있는 보증업무의 내용으로 계약보증, 선급금보증을 구분하고 있다. 또 동법 시행령 제56조 제2항은 피고 조합이 수행하는 보증업무의 내용을 계약보증(제2호), 선급금보증(제6호) 등으로 구분하면서 계약보증은 조합원이 도급받은 공사 등의 계약이행과 관련해 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하는 것으로, 선급금보증은 조합원이 도급받은 공사와 관련하여 수령하는 선급금의 반환채무를 보증하는 것으로 정의하고 있다. 따라서 계약보증과 선급금보증은 그 담보하는 대상이 다른 별개의 보증이라 할 것이고, 이 사건 보증계약에 첨부된 계약보증 일반약관 제1조 제2항에서 ‘이 보증은 계약금·착수금 등의 명칭에 불문하고 보증채권자가 채무자에게 지급한 선금에 대한 채무는 보증하지 아니합니다’라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 필요가 있다. 따라서 이 사건 보증계약이 담보하는 계약보증의 범위에 선급금반환채무는 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 판시한다(서울중앙지법 2007. 11. 13. 선고 2006가합92696판결).

지난 회에 언급한 바와 같이 계약보증과 선급급보증이 그 목적, 대상, 내용 등이 상이하다는 점에 비추어 계약보증의 범위에 선급금반환이 포함되지 않는다고 볼 여지가 있음에도 불구하고 대법원은 이와 달리 판시하였는바, 이후 보증기관은 계약보증서 약관에 보증대상에 선급금이 포함되지 않는다고 명시하여 보증서를 발급한 것이다. 그리고 보증보험의 범위, 책임과 관련해 주계약의 내용은 물론 보증약관의 내용도 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. 이상과 같이 계약보증 약관에 선급금의 반환이 포함되지 않는다고 명시한 경우까지 선급금 반환채무가 계약보증의 범위에 포함된다고 해석하기는 쉽지 않을 것이다.

따라서 발주자 또는 원수급인은 도급계약(하도급)을 체결할 때 원수급인 또는 하수급인이 보증기관으로 발급받아 제출하는 계약보증서 및 그 약관에 선급금 반환채무를 보증하는 것인지 여부를 반드시 확인해야 한다. 만일 계약보증서에 위와같이 선급금반환채무를 포함하지 않는다고 명시한 경우 선급금보증서를 별도로 받지 않는 한 보증기관에게 계약보증서에 기하여 선급금반환을 청구할 수 없다는 점을 유념해야 한다. 김성근 법무법인(유) 동인 변호사