Q : A사는 B사에게 건물신축공사를 도급주었는데, B사가 준공기한 내에 준공을 하지 못할 경우 지체일수마다 총도급금액의 2/1000에 해당하는 지체상금을 지급하기로 하였고, 공사도급금액의 1/10에 해당하는 계약보증금을 지급하기로 하였다. B사는 공제조합에서 계약보증에 관한 보증보험증권을 발급받아 제출하였다. 한편 위 도급계약에서는 계약보증금에 관하여 수급인이 도급계약을 위약하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우 등에는 도급인이 계약을 해지할 수 있고, 수급인은 그로 인한 손해를 배상해야 한다고 약정되었다. B사는 공사를 시작하였으나 도중에 자금사정 악화로 공사를 중단하였다가 부도가 발생했고, 이에 A사는 계약을 해지하였다. 그후 A사는 자신이 직영으로 하도급업체들과 계약을 맺고 잔여 공사를 완성하였다. 이런 경우 A사는 B사에게 자체상금과 계약보증금을 모두 청구할 수 있는지?

A: 공사도급계약을 체결할 때는 보통 계약보증금약정과 지체상금약정을 하게 된다. 사례의 경우와 같이 수급인 공사를 하다가 자신의 사정으로 공사를 중단하고 부도가 발생하여 더 이상 시공을 할 수 없는 상황이 되면 도급인이 계약을 해지하고 다른 수급인을 구하거나 직영으로 남은 공사를 하게 된다. 그리하면 보통 계약보증금과 지체상금의 청구가 문제된다. 물론 공사를 중단할 때까지 발생한 공사대금중 잔액이 남아 있으면 위와 같은 계약보증금, 지체상금과 상계하고 정산하는 문제도 발생하게 된다.

문제는 계약보증금과 지체상금의 관계가 어떻게 되는지 하는 것인데, 구체적으로는 계약보증금과 지체상금을 별도로 지급받을 수 있는 것인지 아닌지가 문제이다.

통상 계약보증금은 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하고, 만약 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하는 경우에는 그로 인한 수급인의 도급인에 대한 손해배상채무의 이행을 계약보증금의 한도에서 담보하는 것이다. 따라서 수급인의 귀책사유로 도급계약의 목적이 된 공사의 완공이 지연되는 경우에 그 지연으로 인한 손해배상채무도 당연히 계약보증의 대상이 되는 것이고, 이 경우 만일 도급인과 수급인 사이에 공사완공의 지연에 대비한 지체상금의 약정이 있다면 그 약정에 따라 산정되는 지체상금액이 계약보증의 대상이 되는 것이다(대법원 2004다39511). 이와 같이 보면 지체상금과 지체상금과 계약보증금을 별도로 청구할 수는 없고 양자를 서로 조절하는 것이 필요하다.

한편, 계약보증금에 대해서 수급인의 귀책사유로 도급인이 계약을 해지했을 때 계약보증금을 도급인이 몰취 또는 귀속한다는 약정이 있으면 통상은 이는 손해배상의 예정으로 취급되어 도급인이 구체적인 손해의 발생과 손해액을 입증할 필요 없이 계약보증금을 몰취할 수 있고, 계약보증금을 보증한 공제조합 등에 대해서 계약보증금의 지급을 청구할 수 있다. 하지만 본 사례에서는 그와 같은 계약보증금 몰취약정이 없는 것으로 보이는데, 이런 경우는 도급인이 자신에게 발생한 구체적인 손해액을 입증하여야 그 금액 중에서 우선 계약보증금만큼은 계약보증금으로 청구할 수 있고, 계약보증금의 보증인에 대해서도 이를 청구할 수 있게 된다.

따라서 본 사례에서는 도급인 A는 수급인 B에 대하여 구체적인 손해(지체상금과 하자보수비)를 입증하여 그 금액중 우선 계약보증금 상당액은 계약보증금으로서 B 또는 그 보증인인 공제조합에 대해서 청구할 수 있고, 그 계약보증금을 초과하는 손해에 대해서는 초과하는 액수만큼 추가로 B에게 배상을 청구할 수 있다고 하겠다. 동우 법무법인 화우 변호사