Q: 건설회사인 저희 회사는 민간업체인 도급인과 사이에 공사도급계약을 체결하고 공사를 시작한 후 현재 준공단계까지 왔는데, 도급인이 약정대로 공사대금을 지급하지 않고 있고 준공금도 제대로 지급할지 알 수 없는 상황입니다. 그런데 공사도급계약서에는 미지급 공사대금이 있을 경우 도급인이 근저당이나 질권 등 담보제공에 협력한다는 조항만 들어가 있지 채권최고액, 담보목적물 등이 구체적으로 기재되어 있지 않습니다. 이러한 상황에서 저희 회사는 공사대금채권을 확보하기 위해 유치권 행사 외에 어떠한 법적 절차를 진행해야 하는지요?

 A : 귀사가 도급인과 체결한 공사도급계약에는 담보에 관한 내용이 있기는 하지만 채권최고액, 담보목적물 등이 구체적으로 약정되어 있지 아니하여 귀사가 도급인을 상대로 담보설정청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다. 그러므로 이러한 경우에는 민법, 민사집행법 등 제반 관련 규정을 근거로 귀사의 공사대금 채권 확보를 위한 최대한의 절차를 진행해야 합니다.

도급인의 책임재산으로 유력한 것은 바로 신축 건물이므로, 먼저 귀사는 건물을 토대로 공사대금 채권을 회수할 방안을 마련해야 합니다. 민법 제666조는 부동산공사의 수급인이 공사대금 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있도록 하고 있으므로, 부동산공사의 수급인인 귀사는 별도의 담보약정이 없다고 하더라도 공사목적물인 건물에 대해 저당권설정 청구권을 행사할 수 있습니다. 그런데 귀사가 본안으로 저당권설정 청구를 하는 동안 도급인이 해당 건물을 제3자에게 처분해 버리면 귀사로서는 저당권설정 청구권을 확보하지 못하게 되므로, 본안소송에 앞서 해당 건물에 대해 처분금지가처분을 하여야 합니다. 저당권설정 청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분 이후 위 가처분에 기한 저당권등기가 마쳐지게 되면, 예컨대 가처분 목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 제3자는 귀사의 저당권 부담을 안는 소유권을 취득하게 되고, 가처분 목적물에 대해 담보가 설정되는 경우 그 담보권자는 귀사의 저당권보다 후순위의 담보를 취득하게 됩니다.

다음 책임재산은 바로 사업부지인 토지입니다. 귀사는 도급인의 토지에 대해서는 담보권이 없으므로, 이를 책임재산으로 확보하려면 공사대금 채권을 피보전권리로 하여 가압류결정을 받아 이를 집행해야 합니다.

이와 같이 건물에 대해서는 처분금지가처분을, 토지에 대해서는 가압류를 집행한 다음, 귀사는 도급인을 상대로 공사대금 및 저당권설정 청구 소송을 하나의 소송으로 병합하여 제기하는 것이 좋습니다.

귀사가 본안소송에서 위 두 청구에 대해 승소판결의 집행권원을 받으면, 건물에 대해서는 가처분에 기한 저당권설정등기를 마침으로써 선순위 저당권을 보유하게 되고, 이 저당권 실행을 위한 임의경매절차를 진행하게 되면 선순위로 배당을 받게 될 것입니다. 다만 경매절차에서 건물만을 경매목적물로 하게 되면 매수인이 적법하게 토지에 대한 권원을 취득하기 어려울 수 있어서 쉽게 매각절차에 참여하지 못하게 되고 그 결과 귀사로서는 충분한 채권을 회수하기 어려울 수 있습니다. 그러므로 이러한 경우 귀사로서는 일괄매각절차를 활용할 필요가 있습니다. 민사집행법 제98조는 법원으로 하여금 여러 개 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각결정을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 토지와 그 지상건물은 일괄매각에 알맞은 가장 대표적인 유형이라고 할 수 있습니다. 이를 위해서 귀사는 건물에 대한 임의경매신청시 공사대금 청구소송의 승소판결을 집행권원으로 하여 토지에 대해 가압류를 본압류로 전이하여 강제경매신청을 함께 제기하는 것이 좋습니다. 그리고 집행법원에 두 절차를 일괄매각절차로 진행해 달라고 신청하여 일괄매각결정이 내려지면 매수인이 토지와 건물을 한꺼번에 매수할 수 있게 되므로, 귀사로서는 건물에 대한 임의경매만 진행하는 것보다 높은 금액의 배당을 받게 될 것입니다. 다만 배당시 귀사로서는 건물 매각대금에 대해서는 저당권에 기해 우선변제권을 행사할 수 있게 되지만 토지 매각대금에 대해서는 다른 채권자들과 안분하여 변제를 받아야 합니다.

이형석 법무법인(유한) 태평양 변호사