<사건개요>

원고는 00설비와 사이에 이 사건 제1공사와 제2공사에 관하여 도급계약을 체결하고, 그 공사의 선급금 5억4600만원의 지급에 갈음하여 부동산을 주기로 약정하였다. 00설비는 계약보증금의 납부의무와 그 계약에 따라 수령하는 선급금의 반환채무를 담보하기 위하여 피고로부터 제1공사와 제2공사에 대한 각 계약보증서와 선급금지급보증서를 발급받아 이를 원고에게 교부하였다. 원고는 이후 제1공사와 제2공사에 대한 선급금으로 원고와 같은 계열회사인 주식회사 00고 소유의 연립주택 2동을 00설비의 대표이사에게 양도했다. 00설비는 그 연립주택 2동을 00금고에 담보로 제공하여 모두 3억원을 대출받은 뒤 그 대부분을 회사의 채무를 변제하는데 사용했다. 한편, 원고는 00설비가 1998년 1월7일경 자금사정 악화로 공사를 제대로 시행하지도 못한 상태에서 중단하자 1998년 1월22일 경 고운설비의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해지했다. 이에 원고는 피고에게 계약보증금과 선급급보증금을 청구하자, 피고는 00설비가 선급금의 액수 등에 대한 내용을 거짓으로 고지하여 보증계약을 체결하였으므로 그 보증계약을 취소한다면서 계약보증금과 선급금보증금의 지급을 거절하자 원고가 피고를 상대로 이 사건 보증금 청구소송을 제기했다.

<사건의 쟁점>

이상과 같이 수급인이 도급인에 대한 계약보증금과 선급금 보증금을 피고가 발행한 보증서로 제출하면서 피고에게 선급금의 액수, 지급방법, 사용용도 등을 허위로 고지한 경우 피고는 이를 이유로 선급금 보증계약이 취소될 수 있는 것은 어느 정도 예상된다. 하지만 선급금에 대한 사항을 거짓으로 고지한 경우 계약보증계약 역시 취소될 수 있는지 여부가 문제된다. 선급금 보증과 계약보증은 구별되기 때문이다.

<사안의 검토>

원심은, 00설비가 이 사건 도급계약의 선급금을 부동산으로 받기로 약정했고 그 선급금이 본래의 목적 이외의 용도로 사용될 여지가 있었다고 하더라도, 00설비로부터 보증위탁을 받은 피고가 원고와 이 사건 도급계약에 따른 계약보증금의 납부의무에 관한 보증계약을 체결함에 있어서, 00설비가 피고에게 이러한 사항을 고지할 의무가 없다고 하여, 원고의 피고에 대한 계약보증금의 납부의무에 관한 보증의 의사표시가 00설비의 기망행위에 의한 것임을 이유로 취소되었다는 피고의 주장을 받아들이지 아니했다.

그러나 대법원은 건설산업기본법에 따라 설립된 공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도급받은 공사 등의 계약이행과 관련하여 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하기 위하여 계약보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우, 공제조합은 그 조합원이 도급계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로 말미암아 도급인에게 부담하게 될 채무를 보증하는 것이므로(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 참조), 선급금의 액수와 그 지급방법 및 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지 여부 등은 보증사고에 해당하는 수급인의 채무불이행 여부를 판정하는 기준이 되는 계약상 중요한 사항으로서 조합원 등이 이를 거짓으로 고지할 경우 공제조합에 대한 기망행위가 될 수 있다고 판시했다(대법원 2002.11.26. 선고 2002다34727 판결).

위 판례는 비록 계약보증계약을 체결함에 있어서 선급금보증계약이 별개로 존재하더라도 선급금의 액수 등에 대한 사항은 계약의 중요한 내용이므로 이를 허위로 고지할 경우 선급금보증계약은 물론 계약보증계약 역시 취소할 수 있다고 명확하게 판단한 것이다.

따라서 건설업자들은 하수급인과 하도급계약을 체결하면서 하수급인이 선급금에 대한 사항을 거짓으로 고지하여 계약보증서를 발급받을 가능성이 있다는 점을 주의하면서 선급금 보증서 및 계약보증서를 받을 때 계약에 대한 주요 내용이 보증기관에게 모두 정확하게 고지되었는지 여부를 확인하는 것이 필요하다 할 것이다.