다툼의 대상에 관해 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거 나이를 실행하는 것이 매우 곤란할 경우에는 법원에 가처분을 구할 수 있다(민사소송법 제300조).

　입찰과정에서도 가처분이 종종 이용되는데, 낙찰자가 결정된 이후 낙찰자 결정이 잘못되었다고 주장하면서 발주자와 낙찰자의 계약금지를 명하는 가처분을 받거나, 계약이 성립된 이후라면 계약의 이행금지를 명하는 가처분을 받을 수도 있다.

　이런 가처분을 받기 위해서는 신청인에게 보호받을 권리(피보전권리)가 있고, 절차가 그대로 진행될 경우 권리실행이 불가능해지거나 매우 곤란해질 우려(보전의 필요성)가 있어야 하는데, 입찰공고만이 이루어지고 아직 입찰조차 이루어지지 않은 경우까지 ‘피보전권리’와 ‘보전의 필요성’이 인정되어 가처분을 구할 수 있는지가 문제된다.

　[사실관계]

　「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하 “법”)에 정한 공공기관으로서 ‘하수처리장 여과시설 설치 공사’(이하 “이 사건 공사”)를 발주한 지방자치단체인 A시는, 특별한 경우를 제외하고는 그 공사에 사용될 ‘통상여과기’에 대해 공사용 자재 직접 구매 대상이라는 점을 공고한 후 중소기업이 생산한 제품을 직접 구매하여야 함에도 불구하고 계약방식이 설계ㆍ시공 일괄입찰 방식에 의한다는 이유만으로 직접 구매 예외사유라고 공표하고 입찰공고를 했다.

　이에 중소기업으로서 통상여과기를 생산하고 있는 신청인 B는 A시가 이 사건 공사에 관하여 공사용 자재 직접 구매 대상이라는 점을 공고하지 않은 것은 위법하다고 주장하면서 입찰일 이전에 A시를 피신청인으로 해 이 사건 입찰절차의 속행 금지를 구하는 가처분을 신청했다.

　[법원의 판단]

　A시가 절차를 제대로 거치지 아니한 채, 이 사건 공사에 관해 공사용 자재 직접구매 대상이라는 점을 공고하지 않은 것은 위법하다고 볼 여지가 있다.  따라서 중소기업으로서 통상여과기 등을 생산ㆍ판매하고 있는 신청인 B로서는 A시가 위와 같은 절차를 거치지 않고 이 사건 공사의 입찰을 진행해서는 안 된다는 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 가처분 신청은 그 피보전권리가 있다.

　이 사건 공사에 관한 입찰절차는 현재 진행 중으로 만일 이 사건 공사에 관한 입찰절차가 그대로 진행될 경우 법적 분쟁이 복잡하게 전개될 뿐 아니라 B의 권리가 침해되어 회복하기 곤란하게 될 우려가 있다. 따라서 위 입찰절차를 긴급히 중지시킬 보전의 필요성도 인정된다(청주지방법원 2010. 3. 9. 선고 2010카합44 결정).

　실무의 대부분 가처분은 입찰공고에 따르지 않은 우선협상자선정 등을 문제삼고 있으나, 위와 같이 입찰공고의 내용 자체가 위법할 경우에는 입찰 전이라도 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하여 입찰절차 속행금지 가처분을 받아들이고 있다. 따라서 입찰공고에 문제가 있다고 생각할 경우에는 입찰 전에라도 위법성을 확실히 판단한 후 가처분 신청을 하여 신속한 권리구제를 받을 수 있는 것이다.

　참고로 본 결정에서는 공사용 자재의 직접구매제도는 중소기업이 대형건설사 등의 하도급업체로 전락하는 것을 방지하고, 중소기업제품의 구매를 확대하여 중소기업의 경영안정을 지원하기 위한 목적을 가지고 있으므로, 설계ㆍ시공 일괄입찰 방식에 의한다고 하더라도 법에 의한 직접구매 규정이 당연히 배제되지 않음을 분명히 했다.