인근에서 진행되는 공사로 피해를 보고 있다고 공사금지가처분 신청을 하는 경우가 있다. 주로 현장에서 발생하는 소음, 진동, 분진, 일조권 침해 등이 가처분 신청의 이유다. 법원은 가처분이 인용되는 경우 이해 관계자들에게 큰 피해를 줄 우려가 있어 신중한 결정을 하는 입장이지만, 그럼에도 공사금지 가처분이 인용되는 경우가 있다.

이때 채무자가 가처분결정을 받고도 여기에 승복하지 않고, 공사를 계속하는 경우가 있다.

이와 관련해 채권자가 가장 먼저 검토할 수 있는 것은 ‘간접강제’다. 간접강제란 일정한 금액을 일시에 배상할 것을 명하는 결정을 해 가처분 결정을 집행하는 제도다(민사집행법 제261조). 한편, 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용(민사집행법 제301조)하고 있고, 민사집행법 제292조 제2항은 ‘가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다’라고 규정하고 있는데, 이러한 집행기간 2주에 관한 규정이 부작위를 명하는 공사중지가처분의 경우에도 그대로 준용되는지 여부가 문제가 될 수 있다.

통상 공사금지가처분과 같이 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 채무자가 그 명령 위반행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의해 부작위 상태를 실현할 필요가 생기기 때문에 문제가 있다. 이와 관련해 대법원은 채무자에 대해 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의해 부작위 상태를 실현할 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청해야 함이 원칙이라고 판시하고 있다. 그러면서 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있다면, 그 가처분 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청해야 하므로, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 판시했다.(대법원 2010. 12. 30.자 2010마985 결정).

즉 공사를 중지하지 않는 경우 가처분결정을 고지받은 날로부터 2주 이내에 간접강제를 신청해야 한다는 것이다.

위 판시와 같이 가처분 결정이 고지되기 전부터 공사를 해 가처분 결정에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속해왔다면, 가처분 결정을 고지받은 날로부터 2주 이내에 간접강제를 신청해야 한다. 아니면 가처분 신청과 동시에 간접강제신청을 동일한 신청취지로 기재하여 가처분절차를 진행하는 것을 고려할 필요가 있다. 기간을 도과하는 경우 사후적인 대책만 남게 되는바 불이익을 받는 일이 없도록 해야 할 필요가 있다.

강형석 법무법인(유한) 정률 변호사 <대한경제>