국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(국가계약법) 제19조는 물가변동 등으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다고 규정하였다. 그런데 A회사와 B공사가 체결한 철도차량공급계약에는 물가변동으로 인한 계약금액조정은 하지 않는다는 특약이 있었다.

A가 물가상승을 반영한 공사금액을 청구하였으나, B는 조정배제특약을 이유로 증액을 인정하지 않았다.

대법원은 위 국가계약법 규정은 국가 등이 계약상대자와 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니라고 하였다. 위 규정을 강행규정이라고 보지 않는 취지이다.

한편 국가계약법 제5조는, 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 등은 무효라고 정하였고, 이 내용은 종전 국가계약법시행령에 있던 내용을 법률규정으로 한 것이다.

종전 시행령에 있던 같은 규정에 관하여, 대법원은 “계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다. 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 효력이 없다고 하려면 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다”고 하였다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결).

대법원은 위 법리에 기초하여, A는 국내 유일의 고속철도차량 공급 업체로서 시장을 사실상 독점하고 있어 B가 A에 대하여 거래상 지위를 남용할 위치에 있다고 단정할 수 없고, A가 구하는 물가상승분은 B도 예상하였을 정도이며, A는 조정배제특약에 의하여 계약금액 증액에 대한 기대를 상실하는 반면 계약금액이 감액될 위험에서도 벗어나게 된다는 점 등을 들면서, 조정배제특약의 효력을 인정하고 A의 주장을 배척하였다(대법원ﾠ2018. 11. 29.ﾠ선고 2014다233480 판결).

이응세 변호사(법무법인 바른)ﾠ<대한경제>