Q : 공사 도급계약을 위한 현장설명 시 제공되는 현장설명서가 추후 계약 시 공사계약 일반조건이나 특수조건 등과 상이할 수 있다. 이때 현장설명서를 계약의 일부로서 받아들여야 하나, 또한 현장설명서에 기재된 계약금액 조정기준을 따라야 하는가.

A : 국가계약법 시행령은 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정해서는 안된다고 규정하고 있고(제4조), 이에 국가계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다.

이때 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하여 무효인지와 관련하여, 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가가 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다.

그리고 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다15695 판결 참조).

또한 국가계약법령은 국가에서 설계변경을 요구한 경우 증가된 물량의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 하여 산정한 단가와 그 단가에 낙찰률을 곱한 금액의 범위 안에서 계약당사자 간 협의하여 결정하되, 협의가 안될 경우 설계변경 당시를 기준으로 하여 산정한 단가와 그 단가에 낙찰률을 곱한 금액을 합한 금액의 1/2로 산정하게 된다.

그럼에도 불구하고 현장설명서의 계약금액 조정기준이 상기 국가계약법령에 따른 설계변경 시 단가 협의 권리를 포기하도록 하고, 계약상대방에게 일방적으로 불리한 기준을 적용하도록 강제하는 경우가 있다.

비록 현장설명서는 공사계약 일반조건에 따른 설계서에 포함되는 것으로서, 계약문서에 포함된다 할 것이고, 따라서 현장설명서의 내용은 공사도급계약의 내용으로 편입되었다고 보아야 한다. 그렇다 할지라도, 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것이라면, 국가계약법 시행령에 따라 효력이 없다 할 것이다.

상기와 같은 현장설명서의 계약금액 조정기준은 낙찰률의 결정 시 계약상대자가 발주기관과 협의하여 더 나은 조건으로 계약변경할 가능성을 봉쇄할 수 있고, 현장설명 시에는 계약상대자가 계약 변경 등을 대비할 수 없었으며, 국가계약법령 상 설계변경 시 중가된 물량의 단가산정 방식에 비하여 계약상대방에게 불리하다는 점에 비추어 볼 때, 위 현장설명서 기준은 계약상 이익을 부당하게 제한한 것이다(서울고등법원 2016. 12. 27. 선고 2015나205433 판결).

이처럼 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 현장설명서의 계약금액 기준은 효력이 없는 것인 바, 계약상대방으로서는 그러한 기준에 이의를 제기하여야 할 것이다.

장혁순 변호사 (법무법인 백하) <대한경제>