Q : 발주자인 원고(대한민국)는 수급인과 사이에 공사도급계약을 체결하면서 기획재정부 계약예규인 공사계약일반조건을 계약내용으로 포함시켰습니다. 수급인은 건설공제조합과 선급금보증계약을 체결하였고 원고는 수급인에게 선급금을 지급하였습니다. 이후 수급인이 하수급인들과 하도급계약을 체결하면서, 원고와 수급인 및 하수급인들 사이에 하도급대금 직불합의가 이루어졌습니다. 그런데 수급인이 공사를 포기하면서 원고가 도급계약을 해제하였습니다. 이에 원고는 수급인의 선급금보증인인 피고 건설공제조합에게 선급금 반환사유가 발생하였다고 하면서 선급금의 반환을 구하였고 피고는 선급금이 미지급 기성공사대금에 충당된다고 주장하면서 선급금반환을 거부하였습니다. 그러자 원고는 직불합의한 하도급대금은 예외적 정산약정이 적용되므로 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금에서 제외되어야 한다고 주장하였습니다. 이러한 원고 주장은 타당한 것인지요?

A : 이와 같은 사안에서 대법원은 공사계약일반조건 제44조 제6항이 동조건 제43조 제1항에 따라 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후 기성부분에 대한 미지급액의 잔액이 있을 경우 선금 잔액과 상계할 수 있는 것으로 정하고 있으므로 이는 선급금의 예외적 정산약정이 있는 경우인데, 이러한 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 이후 직불합의가 이루어졌다면 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하다고 판시하였습니다. 그러나 위 판시에서 나아가 대법원은 공사계약일반조건 제43조 1항이 발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직불합의를 하도급대가 직접 지급의 사유로 정하고 있지 않음에도 불구하고 선급금 보증계약 체결 후 이루어진 직불합의를 통한 예외적 정산약정이 선급금보증인에게도 적용된다고 보면 선급금보증인이 예측하지 못한 보증책임의 증가를 가져오므로, 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 발주자, 수급인, 하수급인 사이에서만 효력이 미치고, 선급금보증인에게는 그 효력이 미치지 아니하므로 그에 따라 선급금보증인의 선급금 반환에 관한 보증범위가 증가될 수 없다고 보았습니다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결). 따라서 위 사안에서 원고는 피고에게 피고의 선급금보증계약 체결 이후 이루어진 직불합의로 직접 지급 사유가 발생한 하도급대금에 대해 예외적 정산약정으로 인하여 선급금으로 충당되지 않는다는 주장을 할 수 없습니다.

백호석 법무법인(유한) 태평양 변호사 <대한경제>