Q: 해외건설공사계약서를 보다 보면 ‘Liquidated Damage’나 ‘Penalty’라는 용어가 등장합니다. 모두 손해배상 책임 같은데 어떤 차이가 있나요?

A: 우리나라 용어로 Liquidated Damage는 ‘손해배상의 예정’, Penalty는 ‘위약벌’로 번역될 수 있습니다. 발주자의 손해를 시공사가 배상하여야 하는 상황에서 사용된다는 공통점이 있지만, 구체적인 내용에는 차이가 있습니다.

특히 Liquidated Damage와 Penalty는 그 성격이 달라 구분해둘 필요가 있습니다. 국내법이 적용되는 국내건설공사와 그렇지 않은 해외건설공사에서 적용되는 법리가 다르기 때문입니다.

결론적으로 해외건설공사에서 Penalty는 효력이 부정될 가능성이 높습니다. 계약서에 ‘공사가 지연될 경우 발주자가 시공자에게 Penalty를 청구할 수 있다’고 했더라도 그 조항은 무효인 것입니다. 그 이유는 Penalty의 본질은 위반자를 협박하는 것(in terrorem)으로, 계약법에서는 허용되지 않습니다. 반면 Liquidated Damage의 본질은 계약위반으로 인한 손해액을 미리 예상하여 약속한 것으로, 계약자유의 범위에 포함되는 것이어서 청구가 가능합니다(Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v Selfridge & Co Ltd).

국내의 경우에도 Liquidated Damage(손해배상의 예정)와 Penalty(위약벌)은 구분되는 개념입니다. 다만 국내에서 위 사례와 달리 위약벌은 원칙적으로 유효하고, 그 벌이 과도하게 무거울 때에는 과도한 부분만 무효로 봅니다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결). 한편 일반적으로 해외건설공사계약의 경우 법원 또는 중재원은 Liquidated Damage를 감액할 수 없지만, 우리나라 법원은 민법 제398조 제2항에 따라 손해배상의 예정액을 감액할 수 있습니다.

이처럼 해외건설공사계약에서 배상금에 관한 조항이 Liquidated Damage와 Penalty인지에 따라 그 효과가 완전히 다릅니다. 해외건설공사계약에서 종종 발견되는 “본 조항의 Liquidated Damage는 진정한 손해액의 사전 산정(genuine pre-estimate loss)이고 Penalty가 아니다”라는 문구는 이와 같은 배경에서 포함된 것입니다. 물론 계약서에 배상의 명칭을 Penalty라고 했다고 해서 효력이 없고, Liquidated Damage라고 했다고 해서 유효한 것은 아닙니다. 양자의 구분은 결국 계약해석 문제로 귀결됩니다.

이처럼 손해배상예정, 위약벌과 같이 익숙한 용어도 해외건설공사계약에서는 계약서가 작성된 배경, 당사자의 의사, 준거법에 따라 국내에서 통용되는 의미와 다를 수 있다는 점을 염두에 둘 필요가 있습니다.

김용길 변호사(법무법인 지평) <대한경제>