공동수급체가 경쟁입찰에 참가하는 경우가 간혹 있다. 이때 입찰절차에서 경쟁업체가 낙찰자로 선정되었는데 공동수급체 구성원 중 일부가 입찰절차의 하자를 주장하면서 이의를 제기하였음에도 불구하고 이에 대하여 공동수급체 대표사가 대응을 하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이 경우 이의를 제기한 공동수급체의 구성원이 직접 낙찰자를 상대로 낙찰자 선정이 잘못되었다고 주장하는 것이 가능한지 문제된다. 특히 공동수급체 구성원이 입찰절차의 하자를 주장하면서 낙찰자 선정 무효확인 소송을 제기할 수 있는지 문제된다.

이에 대하여 대법원은 공동수급체의 법리에 따라 판단을 하였다. 즉 대법원은 “합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실ㆍ훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적ㆍ법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다”고 판시하여(대법원 2013. 11. 28 선고 2011다80449 판결), 보존행위를 근거로 공동수급체 구성원이 제3자에게 낙찰자 선정 무효확인의 소송을 제기할 수 있다는 것이다.

민법상 합유물을 처분 또는 변경하기 위해서는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 따라서 공동수급체의 구성원이 대표사의 협조가 없는 한 직접 제3자에게 권리를 주장하기 쉽지 않다. 더욱이 대표사 위주로 돌아가는 현장의 경우 더더욱 그렇다. 그런데 공동수급체 구성원의 경우에도 보존행위의 범위 내에서 제3자에게 권리행사 등을 할 수 있고 더욱이 입찰절차의 하자를 이유로 단독으로 소송의 제기까지 가능하다는 점은 염두에 둘 필요가 있어 보인다.

강형석 변호사(법무법인 정률) <대한경제?