지방자치단체 A시는 도매시장건립공사 입찰공고를 하면서 입찰참가자격을 판매 및 영업시설에 대한 일정면적 이상 시공실적이 있는 업체로 제한하였고, 공사입찰 현장설명에서 배포된 설명서에는 ‘판매 및 영업시설’ 시공실적의 인정범위에 관하여 ‘용도가 판매시설(복합시설은 판매시설만 해당)’이라고 기재되어 있다.

입찰 실시 결과 X사가 최저가입찰자가 되고 Y사가 차순위 저가입찰자가 되었고, A시는 X사 시공경험 평가항목에서 백화점건물의 시공실적을 포함함으로써 시공실적을 갖춘 것으로 인정하였다. 이후 X사를 낙찰자로 결정하고 공사도급계약을 체결하였는데, Y사는 A시가 X사에게 도급계약에 기한 공사를 이행하게 하여서는 아니된다는 가처분을 신청하였다.

하급심은 X사에 대한 낙찰자 결정은 무효라고 판단하였고, 그 주된 이유는 입찰설명서의 기재에 따라 복합시설인 경우에는 그 중 판매시설의 시공실적만을 기준으로 삼아야 한다고 보았다.

그러나 대법원은 지방자치단체가 당사자가 되는 공공계약은 본질적으로 사인 간의 계약과 다를 바가 없다는 점을 전제로 하면서, 국가계약법령이 경쟁입찰에서 평가기준에 따라 낙찰자로 정하되, 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태 등 여러 사항을 종합적으로 고려한 세부심사기준을 정하도록 규정하고 있으나, 그 규정은 국가의 내부규정에 불과하다고 하였다.

따라서 계약담당공무원이 입찰절차에서 위 법령이나 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등에 한하여 무효가 된다.

위 사안에서 백화점 내에 있는 일반음식점, 관람집회시설 및 운동시설이 판매시설 자체에 해당하지 않더라도 주된 용도인 판매시설과 일체를 이루어 백화점을 구성하는 점 등을 고려하면, A시가 백화점의 소비자 편익시설까지 포함하여 공사실적으로 인정한 것이 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자라고 보기 어렵고, 이에 따라 X사를 낙찰자로 한 결정 및 도급계약은 무효라고 할 수 없다고 하였다(대법원ﾠ2001. 12. 11.ﾠ선고ﾠ2001다33604ﾠ판결).

이응세 변호사(법무법인 바른) <대한경제>