국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(국가계약법) 제5조는 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 금지하고, 그러한 부당한 특약은 무효라고 정하였다.

국가계약법령에 의하면, 발주자가 설계변경을 요구한 경우(계약상대자에게 책임이 없는 사유로 인한 경우를 포함한다) 증가된 물량의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 하여 산정한 단가와 그 단가에 낙찰률을 곱한 금액의 범위 안에서 계약당사자 간에 협의하여 결정하되(협의율), 협의가 이루어지지 아니하는 경우 설계변경 당시를 기준으로 하여 산정한 단가와 그 단가에 낙찰률을 곱한 금액을 합한 금액의 100분의 50으로 산정하게 된다(간주협의율).

그런데 국가계약인 공사도급계약을 체결하면서, 준설토의 운반로 및 운반거리 변경으로 발생되는 단가적용에 있어서 증가된 운반시간은 표준품셈으로 산정한 운반시간에 전체낙찰률을 곱하여 산정한다는 내용의 전체낙찰률 조항을 포함하였다.

그 공사에서 준설토 운반 공종의 공사비는 전체 공사비 중 74%를 차지할 정도로 공사의 중요한 부분을 차지하였다. 최종 변경된 공사대금 가운데 준설토 운반비용을 간주협의율을 기준으로 산정하면 251억원인데 반하여 전체낙찰률을 기준으로 산정하면 203억원으로 그 차액은 최종 변경된 공사대금 391억원의 약 12%에 달하므로, 계약에 포함된 전체낙찰률 조항에 따라 공사대금을 정산할 경우 계약상대자가 상당한 손실을 보게 되었다.

하지만 입찰공고 당시 계약상대자가 열람할 수 있도록 제공된 특별시방서에는 ‘발주설계도서가 중간 성과품에 의한 설계도서로서 최종실시설계 결과에 따라 공법 및 수량 등을 변경한다’는 추상적인 기재만이 있었을 뿐, 준설토 운반로 등의 변경이 예정된 배경, 예상되는 설계변경의 규모 등에 대한 구체적인 기재나 안내가 전혀 없었으므로, 계약상대자는 공사 입찰 당시 특별시방서의 내용만으로는 준설토 운반로 및 운반거리가 대규모로 변경될 것을 예상하기 어려웠다.

이러한 사정을 고려한 법원은 국가계약법령이 정한 협의단가 결정 범위의 최하한인 전체낙찰률을 적용함으로써 계약상대자에게 불리한 전체낙찰률 조항은 ‘부당한 특약’으로서 무효라고 판단하였다[대법원 2015. 10. 15 선고 2015다206270(본소), 2015다206287(반소) 판결]. 물가변동으로 인한 계약금액 조정을 배제하는 특약을 무효라고 보지 않았던 사례들과 차이가 있음을 유의할 필요가 있다.

이응세 변호사(법무법인 바른)