건설공사계약은 건설사가 건축물 등의 신ㆍ증축, 토목공사 기타 구조물의 시공 등을 완성하는 것과 발주자가 그에 대하여 보수를 지급할 것을 내용으로 하는 민법상 도급계약이다. 대법원은 “수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적ㆍ묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다. 그리고 당사자가 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우, 당사자에게 계약에 구속되려는 의사가 있고 계약 내용을 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있다면 계약체결 경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 계약 내용을 특정하여야 한다”고 판시하였다.

반면 대법원은 “공사금액이 수백억이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모 건설하도급공사에 있어서는 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약이 체결되지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고, 교섭당사자가 견적서, 이행각서, 하도급보증서 등의 서류를 제출하였다는 것만으로는 하도급계약이 체결되었다고 볼 수 없다”고 판시하기도 하였다.

결국 우리나라 판례는 일반 민간건설공사계약의 경우, 반드시 계약서를 작성하여야 하는 요식행위는 아니지만 적어도 해당 건설공사도급계약의 중요한 사항에 관하여는 합의가 이루어져야 한다는 태도를 취하고 있다고 할 것이다. 특히 건설산업기본법 제22조가 계약서 작성의무를 규정하고 있으나, 이에 반한다고 해서 해당 계약의 효력이 부정되는 것은 아니다.

그러나 관급공사의 경우 판례의 입장이 다른데, 국가 또는 지방자치단체가 체결하는 계약에 대한 계약서 작성의무를 규정하고 있는 국가계약법 제11조와 지방자치단체계약법 제14조를 강행규정으로 보고 있다. 따라서 이에 반하여 계약서가 작성되지 않은 관급공사계약은 무효라고 할 것이다(일부 예외 있음). 이것은 각종 관급공사 발주가 수 없이 이루어지고 있는 현실에서 관급공사의 내용을 명확히 함으로써 장래 분쟁 발생의 여지를 줄이고 나아가 계약성립 여부 자체가 분쟁의 대상이 되는 것을 막고자 하는 취지라고 할 것이다.

박근배 변호사(법무법인 화우) <대한경제>