입찰참가자격제한은 2년 범위 내에서 정부나 지방자치단체 등이 발주하는 입찰에 참여하지 못하도록 하는 제재적인 행정처분이다. 입찰참가자격제한 처분을 받으면 기업은 최대 2년 동안 정부나 지자체 등이 발주하는 모든 공공입찰 참여가 금지되고, 회복할 수 없는 경영상의 손해를 입을 수 있다.

그런데 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 등에서는 제한 사유를 규정하면서 △경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자 △계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 △정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니하거나 입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건을 위반한 자 등과 같은 포괄적이고 불명확한 표현을 사용하고 있다. 이 때문에 실무상 입찰참가자격제한 사유에 해당하는지에 대한 해석과 관련한 다툼이 많이 발생하고 있다.

이와 관련해 최근 국가계약법 시행령 제76조 제2항 2호 (가)목에서 입찰참가자격제한 사유로 규정하고 있는 ‘정당한 이유 없이 입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건을 위반한 자(입찰공고와 계약서에 이행을 하지 아니하였을 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있음을 명시한 경우에 한정한다)’의 해석과 관련한 대법원 판결이 있어 소개한다.

해당 사안에서 발주처는 입찰공고와 계약서에 계약조건으로 ‘진단자격을 취득한 중급이상 기술자 2인 이상을 상시 보유할 것’이라고 기재하고, ‘입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건’을 위반한 자에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 기재했다. 그러나 입찰참가자격을 제한할 수 있는 주요조건이 무엇인지 따로 정하거나 진단인력 조건이 그 주요조건에 해당한다고 명시하지 않았는데 발주처는 진단인력 조건 위반을 이유로 입찰참가자격 제한 처분을 내렸다.

대법원은 계약조건 위반을 이유로 입찰참가자격제한처분을 하기 위해서는 입찰공고와 계약서에 미리 계약조건과 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격 제한을 받을 수 있다는 사실을 모두 명시해야 하고, 계약상대방이 입찰공고와 계약서에 기재되어 있는 계약조건을 위반한 경우에도 입찰공고와 계약서에 미리 그 계약조건을 위반할 경우 입찰참가자격이 제한될 수 있음을 명시해 두지 않았다면 입찰참가자격제한처분을 할 수 없다고 하면서, 해당 사안의 경우 입찰공고와 계약서에 계약상대방이 진단인력 조건을 위반할 경우 입찰참가자격제한처분을 받을 수 있다고 별도로 명시하지 않은 이상 진단인력 조건 위반을 이유로 입찰참가자격제한처분을 할 수는 없다고 판시했다.(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021두43491 판결 참조)

입찰참가자격제한은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 침익적 행정처분이다. 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석ㆍ적용해야 한다. 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을 해서는 안 된다. 대법원 판시는 입찰공고나 계약서 위반시 입찰참가자격제한 처분을 받을 수 있는 ‘주요조건’으로 명시되어 있지 않았음에도 단지 계약조건으로 기재돼있다는 이유만으로 입찰참가자격제한처분을 하는 것은 부당하다는 취지다.

송종호 법무법인(유한) 정률 변호사 <대한경제>