도급인이 건설현장에서 수급인의 자재 수급을 돕고 노임 지급에 도움을 주기 위해서 장차 지급할 공사대금을 선급금 형태로 미리 지급하는 경우가 있다.

그런데 이미 선급금을 지급한 상태에서 공사도급계약이 해제되는 경우 이미 공사한 양보다 많이 지급된 선급금을 어떻게 정산해야 되는지 문제가 될 수 있다.

특히, 기성공사대금채권이 가압류나 압류가 된 뒤에 공사도급계약이 해지 또는 해제가 되어 선급금 반환채권이 발생한 경우 정산의 문제는 실무상 종종 일어나게 된다.

선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 선급금은 별도의 상계의 의사표시 없이도 그때까지의 ‘기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액’에 당연히 충당된다고 해석한다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하며, 반대로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 대하여 반환채권을 가지게 되는 것이다. 한편 기성공사대금채권이 가압류나 압류된 뒤에 도급계약이 해지 또는 해제되어 선급금 반환채권이 발생한 경우에도 가압류나 압류의 효력이 발생하기 전에 도급인이 수급인에기 선급금을 지급하였다면 그 선급금은 가압류나 압류에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 당연히 충당되고, 가압류나 압류의 효력은 당연충당되고 잔존하는 공사대금에 한하여 미친다.(대법원 2016. 10. 13. 선고2014다2723)

통상 상계적상에 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상계의 의사표시가 있어야 효력이 발생하게 되는데 도급계약이 해제 및 해지에 따른 선급금 정산의 경우 위 법리가 적용되지 않게 된다.

따라서 공사대금채권에 대한 압류, 가압류를 고려한다면 선급금이 지급되었는지 여부, 선급금이 이미 정산처리 되었는지 여부에 대하여 미리 꼼꼼한 검토를 한 후 채권보전조치 등을 고려해야 할 것이다.

강형석 법무법인(유한) 정률 변호사 <대한경제>