Q : 당사는 A사에게 일부 공사를 하도급하였고, B공제조합이 발급한 계약이행보증서를 받았습니다. 당사가 A사와 체결한 하도급계약은 ‘계약이 해제되는 경우 계약보증금은 당사에 귀속된다’고 규정하고 있습니다. 당사는 A사의 채무불이행을 이유로 하도급계약을 해제하고 B공제조합에게 보증금 전액을 청구하였는데, B공제조합은 보증약관으로 ‘조합이 지급하는 금액은 실제 손해액으로 한다’고 규정하고 있고, ‘이 보증서에 기재된 사항 및 약관에 따라 보증채무를 부담한다’고 규정하고 있으므로 실제 손해액만 지급하겠다고 합니다. 당사가 B공제조합으로부터 보증금 전액을 지급받을 수 있나요?

A : 대법원은 보증약관에서 ‘공제조합이 지급하여야 하는 계약이행보증금을 실제 손해액으로 한다’고 규정하고, 제1조로 ‘건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증내용과 보증서에 기재된 사항 및 약관에 따라 보증채무를 부담합니다.’고 규정한 사안에서, 주계약에 계약보증금 전액을 몰취하는 규정이 있는 경우에는 보증약관 제1조에 따라 공제조합은 보증채무자와 동일하게 보증금 전액을 지급하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다241697 판결).

일부 공제조합은 위 판결 이후 보증약관 제1조에서 ‘건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증내용’이라는 문구를 삭제하여 “이 보증서에 기재된 사항 및 약관에 따라 보증채무를 부담합니다.”라고만 규정하는 것으로 보증약관을 개정하였고, 귀사의 질의는 이와 같은 개정 보증약관이 적용된 사안으로 보입니다.

공제조합이 ‘건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증내용’이라는 문구를 삭제한 이유는, 건설산업기본법 시행령 제56조 제2항 제3호가 공사이행보증에 대하여 “조합원이 도급받은 공사의 계약상 의무를 이행하지 못하는 경우 조합원을 대신하여 계약이행의무를 부담하거나 의무이행을 하지 아니할 경우 일정금액을 납부할 것을 보증하는 것”이라고 규정하고 있기 때문에 위 문구를 삭제함으로써 건설산업기본법 시행령 제56조 제2항의 적용을 받지 않으려는 것으로 생각됩니다.

그러나 B공제조합이 보증약관에서 ‘건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증내용’이라는 문구를 삭제하였다고 하더라도, B공제조합은 건설산업기본법에 근거하여 설립되었고, 건설산업기본법 제67조 제3항은 “공제조합은 보증한 사항에 관하여 법령이나 그 밖의 계약서 등에서 정하는 바에 따라 보증금을 지급할 사유가 발생하였을 때에는 그 보증금을 보증채권자에게 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로 B공제조합의 보증에 대하여는 건설산업기본법 시행령 제56조 제2항이 적용됩니다.

최근 서울중앙지방법원도 공제조합이 보증약관의 개정을 이유로 위 대법원판결과 달리 실제 손해액만 인정되어야 한다고 주장한 사안에서, 보증약관에서 ‘건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증내용’이라는 문구를 삭제하였다고 하더라도 공제조합의 계약이행보증은 하도급계약의 채무를 그대로 보증하는 것으로 해석된다고 판시하였습니다.

따라서 B공제조합이 보증약관으로 보증금을 보증채권자가 입은 실제 손해액으로 제한하는 경우에도, 귀사는 B공제조합으로부터 보증금 전액을 지급받을 수 있을 것으로 판단됩니다.

김도영 법무법인(유한) 태평양 변호사  <대한경제>