일반적으로 계약은 각각 1인의 당사자 간에 체결되는 것이 일반적이다. 그러나 공사계약의 경우 여러 특성으로 인해 수인이 공동으로 계약을 체결하는 경우가 많은데, 이를 ‘공동계약’이라 하고 공동계약의 구성원들을 ‘공동수급체’라 부른다. 공동계약과 관련해서는 여러 쟁점이 있어 왔다. 그런데 최근 주목할 만한 대법원 전원합의체 판례가 나왔다. 종전의 판례는 공동이행방식 공동수급체를 민법상 조합으로 보아 구성원의 개별 채권성을 부정해 왔으나, 최근 선고된 2012. 5. 17. 선고 2009다1054061 판결(전원합의체)은 구성원의 개별 채권성을 인정한 것이다.

　이 판결이 주는 핵심적인 내용은 다음과 같다. 우선 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이나, 공동수급체와 도급인이 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 공사도급계약에서 발생한 채권을 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 귀속시키는 약정도 가능하고 이와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다는 점이다. 또 기획재정부 예규인 ‘공동계약운용요령’이 적용되는 도급계약에서, 공동수급체와 도급인 사이에 공동수급체 개별구성원이 각자 명의의 계좌로 공사대금을 지급받기로 약정한 내용이 담긴 ‘공동수급협정서’가 수수되었다면, 지분에 따라 구성원에게 개별적으로 공사대금채권이 귀속하는 묵시적 합의가 이루어졌다고 봄이 타당하다는 것이다.

　결국, 위 전원합의체 판결은 기획재정부 계약예규인 공동계약운용요령 및 별첨된 공동수급표준협정서에 따를 경우 적어도 개별적 공사대금채권에 관한 묵시적 합의가 인정된다는 입장을 분명히 한 것이다. 이는 대법원이 공공조달계약에서의 공동이행방식 공동수급체를 지분적 조합에 해당한다는 것을 선언한 것으로 볼 수 있다.

　위 판결 이후로 공동이행방식의 공동수급체의 법률관계와 관련해 실무상 큰 변화가 있을 것으로 보인다. 예컨대, 구성원은 도급인에게 개별적으로 자신의 공사대금채권을 행사할 수 있을 것이고 그 처분도 자유롭게 할 수 있다(그러나 공동수급협정서의 규정에 따라 제한될 가능성도 있음). 또한 구성원의 채권자는 개별 공사대금채권에 대해 강제집행을 할 수도 있으며, 도급인이 구성원에 대해 별도의 채권을 가지고 있을 경우 위 공사대금채권을 상대로 하여 상계를 하는 것도 가능할 것이다.

　그러나, 부실 구성원의 탈퇴조치가 용이하지 않고 관련 공동수급체가 계약상 의무에 대하여 연대채무를 부담하는 공동이행방식 공동수급체 법률관계하에서 공사대금채권을 개별채권으로 인정하는 경우 이면계약(형식상 공동이행방식, 실질은 분담이행방식)은 불가피한 선택이 될 수밖에 없다. 이는 공동이행방식의 공동계약을 사실상 폐지하는 것이나 다를 바 없다.

    보다 더 현실적인 문제는 공동수급체 구성원 간 이면계약을 한다 하더라도 적어도 발주기관에 대한 관계에서는 건실한 잔존 구성원이 부실 구성원의 모든 계약상 의무를 떠안게 되면서도 부실 구성원의 대금채권은 여전히 부실 구성원의 몫이 된다는 점이다. 이는 건실한 시공사가 계약이행의무만 부담하고 그에 상응하는 대가를 전혀 보전받지 못하게 되는 결과를 초래하여 연쇄 부실을 양산하게 되는 바, 이와 같은 연쇄 부실현상이 반복될 경우 대한민국의 산업경제 역시 치명적인 내상을 입게 된다.

　이에 정부는 위 전원합의체 판결이 건설현장에 미치는 영향과 문제점을 종합적이고 거시적으로 분석하여 공동이행방식 공동수급체의 법률관계를 새롭게 정비할 필요가 있다. 발주기관에 대한 계약의무와 구성원 변경에 대한 기본원칙만을 분명히 하고 나머지 구체적인 실행방법은 업체의 자율에 맡기는 방향으로 제도가 정비되는 것이 가장 바람직하다.

　업체들은 공동이행방식의 관급발주에 참여하는 경우 공동수급체 구성시에 부실업체를 최대한 배제하고 필요시 해당 구성원의 의무이행에 대한 담보조치를 취하는 등의 안전장치를 마련할 필요가 있다. 민간발주의 경우에는 가능하다면 발주자에 대한 관계에서 개개 구성원의 권리의무(특히, 대가청구)와 관련한 내용을 분명히 정리해 둘 필요가 있다.

정원 법무법인 율촌 변호사