행정청이 행정처분을 할 때 거쳐야 할 절차를 거치지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하려면 절차를 거치지 않은 하자가 중대·명백해야 한다.

　또한, 그 하자는 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없다고 할 것이다.

　이러한 법리는 많은 판례로 확인 되어왔는데, 그 중 사회기반시설에 대한 민간투자법(구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법)과 관련하여 비교적 최근에 나온 사례가 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두102 판결이다.

　[사실관계]

　행정청이 제1차 실시계획변경 승인 및 공사시행 인가 처분을 한 이후에, 사업시행기간이 지나도록 사업부지를 매수하거나 수용재결의 신청을 하지 아니하여 실시계획 승인 처분이 실효되었다.

　행정청은 민간투자사업의 새로운 사업시행자 지정절차를 거치지 않은 채 종전의 사업시행자를 사업시행자로 하여 새로이 실시계획 승인 등의 처분을 하였다.

   [대법원의 판단]

　구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 개정되기 전의 것) 제13조 제5항, 같은 법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법 시행령’으로 개정되기 전의 것) 제15조는 ‘사업시행자로 지정받은 자는 지정받은 날부터 1년 이내에 실시계획의 승인을 신청하여야 하며, 이 기간 내에 실시계획의 승인을 신청하지 아니한 때에는 사업시행자 지정의 효력을 상실한다’고 규정하고 있을 뿐, 나아가 사업시행자가 사업기간 내에 수용재결신청을 하지 않아 실시계획 승인 처분이 실효되는 경우 사업시행자 지정의 효력도 함께 상실되는지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.

　또한, 같은 법 제46조 제3호는 사업시행자가 실시계획에서 정한 사업기간 내에 정당한 사유 없이 공사를 착수하지 아니하거나 공사착수 후 사업시행을 지연 또는 기피하여 사업의 계속 시행이 불가능하다고 인정되는 경우 주무관청이 일정한 절차를 거쳐 사업시행자 지정을 취소할 수 있는 제도를 별도로 두고 있다.

　대법원은 이러한 점들에 비추어 볼 때, 사업시행자가 사업기간 내에 사업구역에 포함된 토지를 매수하거나 이에 대하여 수용재결신청을 하지 않아 실시계획 승인 처분이 실효될 경우 사업시행자 지정 효력도 당연히 상실되는지에 관하여는 해석상 다툼의 여지가 있다고 판단하였다.

　따라서, 대법원은 행정청이 새로운 사업시행자 지정절차를 거치지 않은 채 종전의 사업시행자를 사업시행자로 하여 새로이 실시계획 승인 등을 한 처분에 중대하고 명백한 흠이 있다고 할 수 없으므로 이를 무효로 보기는 어렵다고 판단하였다.

　참고로 절차적인 하자를 이유로 무효로 판단한 사례로, 대법원은 “환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하고 사업승인 등의 처분이 이루어 진다면 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로 명백한 것”이라고 하여 “행정처분은 당연무효라고 판시하였다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363판결, ‘박격포사격장 사건’). 그 이유로, 환경영향평가를 거치지 아니할 경우 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의 내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되므로 환경영향평가제도의 입법취지를 달성할 수 없다는 점 등을 들었다.

　따라서, 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있음을 유의하여 한다(대법원 2001.6.1.선고 99다1260판결 등).

정유철 법무법인 율촌 공공계약팀 변호사