한국의 건설산업에서 가장 일반적인 구조는 원도급자가 발주자로부터 도급받은 공사의 일부를 하도급자에게 하도급하여 목적물을 생산하는 방식이다. 공사를 수행하기 위해서는 수많은 자재가 소요되는데 이러한 공사 자재는 발주자가 제공하는 경우도 있고, 공사를 직접 수행하는 원도급자 또는 하도급자가 조달하는 경우도 있다. 또한 공사에 필요한 장비도 원도급자 또는 하도급자가 보유하는 경우도 있지만, 원도급자 또는 하도급자가 장비업체와 임대계약 또는 장비서비스 공급계약을 체결해 공사를 수행하는 경우가 일반적이다.

　이처럼 발주자가 원도급자에게 도급한 공사는 여러 단계를 걸쳐 수행되므로 공사가 원활히 수행되기 위해서는 발주자가 공사의 대가로 원도급자에게 지급한 공사대금이 공사를 수행한 하도급자, 자재를 공급한 자재업자, 장비를 제공한 장비업자 및 현장근로자에게 원활히 지급돼야 한다. 그러나 원도급자가 발주자로부터 공사 대금을 수령했음에도 불구하고 공사를 직접 수행한 하도급자, 자재를 공급한 자재공급자, 장비서비스를 제공한 장비업자 및 현장근로자에게 대금이 지급되지 않는 경우가 빈번히 발생하고 있다.

　그런데 정책 당국은 원도급자가 하도급자에게 대금을 지급하는 단계에 문제가 있다고 인식하고, 원도급자가 하도급자에게 지급하는 단계에 초점을 맞춰 여러 가지 정책을 시행하고 있다. 대표적인 정책으로 첫째, 원도급자가 발주자로부터 공사대금을 수령하면 반드시 15일 이내에 하도급자에게 지급하도록 지급기간을 정해 놓고 이를 어길 경우 처벌하는 제도가 있다. 둘째, 특별한 요건이 성립하면 발주자가 반드시 직접 하도급자에게 하도급대금을 지급하는 발주자 하도급대금 직불제도도 시행되고 있다. 셋째, 하도급대금지급보증제도를 통해 원도급자가 하도급자에게 지급해야 할 하도급대금의 지급을 보증하고 있다.

　그러나 이런 제도는 원도급자와 하도급자 간의 거래에만 적용되고 하도급자와 자재공급자 또는 장비업자 간의 거래에는 적용되지 않는 경우가 많다. 다만, 2005년 하도급법을 개정해 특정한 조건을 충족하는 자재에 대해 하도급자(또는 원도급자)와 자재공급업자의 자재공급계약을 제조위탁으로 인정, 하도급법상 하도급거래로 인정했다(하도급법 제2조 제6항). 또한, 2007년 건산법을 개정해 원도급자와 하도급자 간의 거래에만 적용되던 대금지급 기한에 관한 규정과 대금 직접지급 규정을 하도급자(또는 원도급자)와 자재공급자 또는 장비대여업자 간의 거래에도 적용하고 있다(건산법 제32조제4항).

　따라서 이번 연구에서는 건설 하도급자가 원도급자 또는 발주자로부터 대금을 수령하고도(발주자가 하도급대금을 직불한 경우) 자재공급자ㆍ장비업체ㆍ현장근로자에게 대금을 지급하지 않는 등 불공정 행위로 인한 피해를 방지하기 위한 정책적 대안을 모색하고자 한다.

　△원도급보다 하도급업체 불법행위가 더 많아

　국토해양부는 2009년 2월 하도급대금 실태 점검에 이어 2009년 7월부터 8월까지 2달 동안 국토해양부 소속 또는 산하기관의 공사현장에 대해 자재대금 및 장비대금 지급 실태를 점검했다. 조사 대상 업체는 원도급업체 4016개사, 하도급업체 9144개사로서 총 1만3160개사였다. 조사 결과 원도급업체 130개사, 하도급업체 323개사가 하도급대금 관련 불법 행위를 한 것으로 나타났다. 비율로는 원도급업체가 조사 대상 업체의 3.2%, 하도급업체가 조사 대상 업체의 3.5%로 하도급업체의 비율이 더 높은 것으로 나타났다.

　건수로는 원도급업체의 불법행위가 657건, 하도급업체의 불법행위가 3091건으로 나타나 하도급업체의 불법행위가 5배 정도 많은 것으로 나타났다. 즉 조사대상 업체는 하도급업체가 2배 정도였으나, 건수로는 하도급업체가 원도급업체의 5배로 나타나 하도급업체가 원도급업체보다 상대적으로 하도급대금 관련 불법 행위를 많이 하는 것으로 나타났다.

　△하도급법 적용 범위는 어디까지?

　하도급법상 하도급거래란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁ㆍ수리위탁ㆍ건설위탁 또는 용역위탁을 하고 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조ㆍ수리ㆍ시공하거나 용역을 수행해 원사업자에게 납품ㆍ인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 거래를 의미한다(하도급법 제2조 제1항).

　현행 하도급법은 제조위탁(제조하도급)은 원사업자가 제조를 업으로 하는 사업자뿐만 아니라 건설을 업으로 하는 사업자(건설업자) 또는 용역을 업으로 하는 사업자(용역사업자)인 경우에도 하도급거래에 해당되나, 건설위탁(건설하도급)은 원사업자가 건설업자여야 하고, 용역위탁(용역하도급)은 원사업자가 용역사업자여야 한다.

　건설업의 경우 자재공급자가 자재를 원도급자 또는 하도급자에게 제공하는 하는 것은 일정한 요건이 성립되면 제조 위탁에 해당되어 하도급법이 규율하는 하도급 거래에 해당되나, 장비대여업자가 장비를 원도급자 또는 하도급자가 대여하는 행위는 하도급법 상의 하도급 거래에 해당되지 않는다.

　△건설하도급자 불공정행위 방지대책은?

　첫째, 하도급자와 장비서비스 공급업체 간의 장비서비스 공급 계약을 ‘하도급법’의 용역거래에 포함시켜 ‘하도급법’의 적용을 받도록 해야 한다. 현재 하도급자와 장비대여업자 간의 장비 대여 계약은 ‘하도급법’ 상 하도급 거래에 포함되지 않아 ‘하도급법’의 보호를 받지 못하고 있다.

　건설업자가 장비업자로부터 장비대여 서비스를 제공받는 행위는 지속적이고 반복적으로 행해지는 건설업 활동의 고유한 영업 활동이므로 건설업자와 장비업자간의 장비서비스 공급계약은 하도급거래에 해당된다고 볼 수 있다. 장비서비스 공급 계약의 명칭이 임대계약일지라도 실질적인 의미는 건설장비 조종사가 장비를 이용해 건설공사의 일부를 수행하는 것이므로 용역 위탁에 해당된다고 볼 수 있다.

　둘째, ‘하도급법’의 적용범위를 제조위탁의 경우 원사업자가 연간 매출액 10억원 이상인 경우로 확대해 ‘하도급법’의 보호를 받도록 해야 한다. 현재 제조위탁인 경우 하도급자의 연간 매출액이 20억원 이상인 경우에만 ‘하도급법’의 적용을 받고 있다. 현재 연간매출액이 20억원 이상인 경우로 한정할 경우 전문건설업체의 25%만이 ‘하도급법’ 적용대상이 되는 것으로 추정된다.

　셋째, 발주자가 하도급대금을 직접 지급하는 경우 하도급자의 직전까지의 하도급대금 지급 내역을 확인하는 조건을 추가할 필요성이 있다. 발주자가 하도급대금을 직접 지급하는 경우에는 발주자가 하도급자의 부실 징후를 예측하기가 어렵고, 만약 발주자가 대금을 하도급자에게 지급한 이후 하도급자가 부도가 나면 현장 근로자ㆍ자재공급자ㆍ장비업자는 대금을 받을 수 없다. 따라서 발주자 직접 지급 요건에 하도급자의 종전까지의 노무비, 자재대금 및 장비대금의 지급내역을 확인하고 이들 대금을 모두 지급한 경우에 한해 청구된 하도급대금을 지급토록 발주자의 직접 지급 요건을 강화하여야 한다.

　넷째, 하도급자와 계약을 체결하는 자재공급자와 장비대여업자에게 자재대금 지급보증서와 장비대금 보증서를 교부하게 하고 사본을 원도급자에게 제출토록 해야 한다. 아울러 하도급 계약 체결 시 현장근로자에 대한 임금지급 보증서를 원도급자에게 제출토록 해야 한다. 다만, 원도급자와 하도급자가 자재대금과 장비대금 및 현장 근로자에 대한 임금을 원도급자가 직접 지급하기로 합의한 경우는 대금지급보증서 교부 의무를 면제해주면 된다.

　건설공사는 시공자가 공정을 수행하고 일정 기간이 경과한 뒤 대금 지급이 이뤄지므로 시공자는 항상 공사를 수행하고도 대금을 지급받을 수 없는 위험에 노출돼 있다.  따라서 시공자가 안심하고 시공에 전념할 수 있으려면 대금 지급을 보장할 필요성이 있다. 그러나 현재는 하도급자가 하도급계약을 체결한 경우에만 원도급자가 하도급자에게 하도급대금지급보증서를 교부하게 돼 있다.

　다섯째, 공정거래위원회는 중소 하도급업체들이 거래 중단, 보복 등 불이익을 우려해 신고를 기피하는 문제를 해결하고 공정한 하도급 거래질서 확립을 위해 1999년부터 서면실태조사를 실시해오고 있다.  서면실태조사는 원사업자와 수급사업자를 구분해 실시하고 있는데, 지금까지 전문건설업체는 종합건설업체에 대한 수급사업자 지위로만 실시하고 있고, 원사업자 지위로서 전문건설업체에 대한 서면실태조사는 시행하지 않았다. 따라서, 지급부터는 전문건설업체에 대한 서면실태조사를 원사업자 지위로도 조사하도록 해야 한다.